La loi du 30 juillet 2018 sur le secret des affaires

Un article de Stéphane Piédelièvre, professeur à l'université Paris Est - Créteil Val-de-Marne, à lire dans la Gazette du Palais du 9 octobre (en accès libre et gratuit via votre ENT)

11 oct

14:28

La loi du 30 juillet 2018 sur le secret des affaires

Pour les étudiants de L2 et plus

La loi du 30 juillet 2018 comble un vide juridique en instaurant une protection du secret des affaires. Elle tient compte de l’importance que peut avoir pour les entreprises à certaines informations dont elles sont titulaires et qui présentent pour elles une grande importance économique.

L. n° 2018-670, 30 juill. 2018, relative à la protection du secret des affaires : JO, 31 juill. 2018

1. Pendant de nombreuses années, le droit français ne définissait pas le secret des affaires, même si l’expression était fréquemment utilisée et, surtout, il n’existait pas de réglementation d’ensemble pour assurer sa protection. On trouvait seulement quelques dispositions éparses. Il fallait alors s’en remettre au droit commun, qu’il soit civil avec l’application des règles de la responsabilité civile pour faute ou qu’il soit éventuellement pénal avec des incriminations comme le vol, l’abus de confiance ou l’escroquerie. Le droit de la propriété industrielle, s’il est adapté pour assurer la protection des brevets, marques et autres dessins et modèles, s’est révélé insuffisant pour assurer la protection d’informations économiques et techniques confidentielles des entreprises.

Les tentatives internes pour remédier à cet état de fait ont échoué. De son côté, le droit européen s’est saisi de cette question et il a adopté, à la suite d’un accord conclu avec l’organisation mondiale du commerce, une directive du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales1. Elle part du postulat que les entreprises, quelle que soit leur taille, accordent au moins autant de valeur aux secrets d’affaires qu’aux brevets et aux autres formes de droits de propriété intellectuelle. Elles utilisent la confidentialité comme un outil de compétitivité et de gestion de l’innovation dans la recherche, et ce, en ce qui concerne une large gamme d’informations, qui va des connaissances technologiques aux données commerciales telles que les informations relatives aux clients et aux fournisseurs, les plans d’affaires et les études et stratégies de marché. Le texte ajoute que les différences existant entre les États membres en matière de protection juridique des secrets d’affaires impliquent que ceux-ci ne bénéficient pas d’un niveau de protection équivalent dans toute l’Union, ce qui entraîne une fragmentation du marché intérieur dans ce domaine et affaiblit l’effet dissuasif global des règles pertinentes. Il en résulte la nécessité d’instaurer une réglementation commune aux États membres.

2. Cette directive européenne était d’harmonisation minimale. Chaque État membre conservait la faculté, lors de la transposition, d’accorder une protection plus importante aux entreprises au titre du secret des affaires.

La transposition de cette directive devait intervenir au plus tard le 9 juin 2018. C’est chose faite en France avec la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018. Cette dernière a fait l’objet de nombreuses objections dans le détail desquelles on ne reviendra pas. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs mis fin à certaines polémiques en reconnaissant conformes à la Constitution les trois articles qui avaient fait l’objet de sa saisine, à savoir l’article L. 151-1 du Code de commerce définissant le secret des affaires et les articles L. 151-8 et L. 151-9 du Code de commerce qui prévoient des exceptions à la protection du secret des affaires2.

3. Le livre Ier du Code de commerce se voit doté d’un nouveau titre V intitulé « De la protection du secret des affaires ». Sa mise en vigueur nécessite la publication d’un décret d’application. Ces dispositions posent le principe de la protection du secret des affaires (I) et elles envisagent certaines sanctions en cas de violation du secret des affaires (II).

I – Le principe de la protection du secret des affaires

4. La protection du secret des affaires suppose la réunion de certaines conditions (A). Elle n’a cependant pas un caractère absolu et elle supporte certaines limites (B).

A – Les conditions nécessaires pour la protection du secret des affaires

La protection du secret des affaires nécessite de préciser les informations concernées (1) ; elles doivent également faire l’objet d’une obtention et d’une utilisation illicite (2).

1 – Les informations concernées

5. Il est évident que seules sont visées par les règles du Code de commerce les informations secrètes. Il n’en va pas de même à l’inverse de celles qui sont connues du public ou d’un secteur d’activité. La protection est seulement accordée au détenteur qui a pris des mesures de protection de ses informations. Cette solution de bon sens risque d’être de mise en œuvre délicate, ne serait parce que l’article L. 151-1 du Code de commerce vise des mesures raisonnables. Il appartiendra aux juges du fond de fixer ce niveau de protection qui sera sans doute variable selon le type d’information ou selon le support d’information. Il s’agira aussi bien de mesures matérielles que de mesures juridiques.

6. L’article L. 151-1 pose les critères que devra remplir l’information pour être protégée. Selon cette disposition, « est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

  • Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  • Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  • Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Quelques brèves observations peuvent être effectuées. Tous les types d’information sont visés, sans qu’il y ait de restriction sur leur nature. Il peut s’agir d’informations techniques, commerciales, économiques et financières, voire stratégiques et organisationnelles. Le support de l’information importe également peu.

La notion de valeur commerciale est peu précise. Selon la directive du 8 juin 2016, une information devrait être considérée « comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la personne qui en a le contrôle de façon licite en ce qu’elle nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ».

2 – L’utilisation illicite

7. Le Code de commerce distingue l’utilisation licite de l’utilisation illicite des informations couvertes par le secret des affaires.

Selon l’article L. 151-3, constituent des modes d’obtention licite : une découverte ou une création indépendante ou encore soit l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret.

Afin de dissuader les « procédures bâillons », l’article L. 152-8 prévoit qu’une amende civile peut être infligée par toute personne ayant invoqué de manière dilatoire ou abusive le droit au secret des affaires.

8. L’article L. 151-4 prévoit à l’inverse que l’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte d’un accès non autorisé ou de tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale ou lorsqu’une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.

Il en va de même de l’utilisation ou de la divulgation d’un secret des affaires lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime, par une personne l’ayant obtenue de façon illicite ou agissant en violation d’une obligation de ne pas l’utiliser ou d’en limiter l’utilisation ou lorsqu’une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.

B – Les limites à la protection du secret des affaires

9. La protection du secret des affaires n’est pas absolue ; il existe certaines limites qui rendent licites certaines divulgations sans que le détenteur légitime ait à donner son consentement. Certaines sont directes (1), alors que d’autres sont indirectes (2).

1 – Les limites directes

10. Le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national.

Le Code de commerce indique les hypothèses où le secret des affaires ne sera pas opposable lors d’une instance portant sur ce secret. Il en est ainsi si l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de l’information protégée sera intervenue :

●  pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

●  pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte prévu par l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 ;

●  pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national.

Le secret des affaires ne sera pas opposable aux salariés ou à leurs représentants lorsqu’ils auront obtenu l’information protégée dans le cadre de leur droit d’être informés ou consultés. Il en sera de même lorsque des salariés auront divulgué une information protégée à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

2 – Les limites indirectes

11. Les limites indirectes sont d’ordre procédural. Le législateur a voulu éviter que le risque de perte de confidentialité d’une information empêche une personne d’intenter une action en justice. Ces règles concernent essentiellement les procédures devant les juridictions judiciaires.

Selon l’article L. 153-1, le juge pourra, d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers, si la protection de ce secret ne peut pas être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense :

●  prendre connaissance seul de cette pièce et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis, pour chacune des parties, d’une personne habilitée à l’assister ou la représenter, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer l’une des mesures de protection ci-après ;

●  décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l’accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter ;

●  décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ;

●  adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.

12. Il existe également une obligation de confidentialité. L’article L. 153-2, alinéa 1, prévoit que toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d’une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d’être couverte par le secret des affaires sera tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu’elle contient. Pour les personnes morales, cette règle s’applique à leurs représentants légaux ou statutaires et aux personnes qui les représentent devant la juridiction.

L’obligation de confidentialité perdure à l’issue de la procédure. Toutefois, elle prend fin si une juridiction décide, par une décision non susceptible de recours, qu’il n’existe pas de secret des affaires ou si les informations en cause ont entre-temps cessé de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles.

II – Les sanctions en cas de violation du secret des affaires

13. Les sanctions en cas de violation du secret des affaires sont d’ordre civil. Pourtant, la directive du 8 juin 2016 laissait aux États membres la faculté de prévoir des sanctions pénales en cas de violation au secret des affaires.

14. Les actions civiles se prescrivent par 5 ans à compter des faits qui en sont la cause. L’article L. 152-1 prévoit que l’auteur de la violation engage sa responsabilité. Il le fera dans les termes du droit commun de cette matière. Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, le juge devra prendre en considération, de manière distincte, les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance, le préjudice moral causé à la partie lésée et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.

Le juge peut également ordonner, aux frais de l’auteur de l’atteinte, la publicité de la décision concernant ce dernier ou d’un extrait de celle-ci, que ce soit par voie d’affichage, de presse ou en ligne, tout en veillant à protéger le secret des affaires.

15. Des mesures de nature préventives ont également été prévues. Le juge pourra prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser l’atteinte à un secret des affaires, notamment interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation du secret, interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits résultant de manière significative de l’atteinte au secret des affaires ou l’importation, l’exportation ou le stockage de tels produits à ces fins, ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être déduit ou, selon le cas, ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.

Les produits résultant de manière significative de l’atteinte au secret des affaires pourront être rappelés des circuits commerciaux, afin d’être modifiés, détruits ou confisqués au profit de la partie lésée.

Ces mesures seront ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte, sauf circonstances exceptionnelles.

Le juge pourra aussi, sur requête ou en référé, ordonner des mesures provisoires et conservatoires dont les modalités seront déterminées par un décret.

16. L’auteur de l’atteinte pourra demander au juge d’ordonner, à la place des mesures précitées, le versement d’une indemnité à la victime si au moment de l’utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, l’auteur de l’atteinte ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ou que l’exécution des mesures causerait à cet auteur un dommage disproportionné.

 


Notes de bas de page :

1 – Dir. (UE) n° 2016/943 du PE et du Cons., 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites : JOUE, 15 juin 2016, L 157/1.
2 – Cons. const., 26 juill. 2018, n° 2018-768 DC.

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