La Femen et le curé : à propos de l’exhibition sexuelle et des libertés d’expression et de religion

Un article de Rodolphe MÉSA - Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles à l'université Lille-Nord de France - à retrouver dans la Gazette du Palais du 26 février 2019 (en accès libre et gratuit via votre ENT)

07 Mars

16:45

La Femen et le curé : à propos de l’exhibition sexuelle et des libertés d’expression et de religion

Pour les étudiants de L2/L3 et plus

La femme qui dénude volontairement sa poitrine sur l’autel d’une église commet le délit d’exhibition sexuelle, même si son action est motivée par la volonté de faire passer un message. Le prêtre officiant au moment des faits peut se constituer partie civile.

Cass. crim., 9 janv. 2019, no 17-81618.
 

« Couvrez ce sein, que je ne saurais voir. Par de pareils objets les âmes sont blessées, Et cela fait venir de coupables pensées »1. Ces quelques mots du Tartuffe de Molière, confrontés au droit pénal, permettent de rappeler que la tenue vestimentaire, dans la sphère publique, n’est pas indifférente. Si chacun peut s’habiller comme bon lui semble, c’est à la condition de ne porter atteinte, par sa tenue ou son absence de tenue, ni à l’ordre public, ni aux valeurs sociales fondamentales, ni aux droits les plus élémentaires d’autrui. C’est pour ces motifs que le droit pénal, limitant la liberté vestimentaire, appréhende comme atteintes à l’administration le port, en public, d’un costume, d’un uniforme ou d’une décoration réglementés par l’autorité publique2, ou présentant une ressemblance de nature à induire en erreur avec ceux des fonctionnaires de la police nationale ou des militaires3. Il sanctionne également tant le port, en public, de vêtements excessifs car dissimulant le visage4, que celui de vêtements insuffisants. La qualification d’exhibition sexuelle de l’article 222-32 du Code pénal, texte qui punit d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende « l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public », permet ainsi d’appréhender la personne trop peu vêtue, ceci quelles que soient ses motivations, comme le montre à nouveau l’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 9 janvier 2019.

En l’espèce, une personne se réclamant du mouvement Femen et contestataire de la doctrine de l’Église catholique avait pénétré dans une église, y avait dénudé sa poitrine, sur laquelle étaient inscrits les mots « 344e salope », avant de procéder, sur l’autel, à un simulacre d’avortement, à l’aide de morceaux d’abats, censés représenter le fœtus de Jésus. La cour d’appel est entrée en voie de condamnation, tout en déclarant recevable la constitution de partie civile du prêtre. Le pourvoi de la prévenue contestait ce dernier point, mais aussi la caractérisation de l’exhibition, invoquant notamment l’absence d’élément moral en raison d’une erreur sur le droit inhérente à une lettre d’un membre du gouvernement, mais aussi une atteinte à sa liberté d’expression. Le rejet de son pourvoi par l’arrêt présenté conduit à revenir sur les conditions de punissabilité du délit d’exhibition sexuelle (I) et sur son régime répressif (II).

I – Les conditions de punissabilité du délit d’exhibition sexuelle

L’arrêt du 9 janvier 2019 indique, au titre des conditions préalables de l’infraction, qu’un lieu de culte est un lieu dans lequel une exhibition sexuelle peut être commise (A), et revient sur l’élément moral du délit en écartant l’erreur qui résulterait d’une réponse ministérielle (B).

A – Lieux de culte et conditions préalables de l’exhibition sexuelle

L’arrêt du 9 janvier 2018 permet de rappeler que la condition préalable de l’exhibition sexuelle tenant à l’existence d’un lieu « accessible aux regards du public » est satisfaite lorsque l’acte obscène se produit dans l’espace public ou la rue5, mais aussi dans tout lieu privé ouvert au public, accessible au public6 ou aux regards du public7. De la sorte, une église accessible au public est nécessairement un lieu dans lequel une exhibition constitutive au sens de l’article 222-32 du Code pénal peut être réalisée, ceci au même titre que n’importe quel autre lieu de culte ouvert au public. L’arrêt commenté ne comprend pas la moindre équivoque sur ce point, la chambre criminelle approuvant les juges d’appel d’avoir retenu, pour caractériser l’infraction, que la prévenue avait « volontairement dénudé sa poitrine dans une église qu’elle savait accessible aux regards du public ».

B – Erreur sur le droit et élément moral de l’exhibition sexuelle

Si le fait, pour une femme, de dénuder sa poitrine dans un lieu accessible aux regards du public est pleinement constitutif de la matérialité de l’exhibition sexuelle, comme le rappelle l’arrêt du 9 janvier 2019 qui adopte une solution similaire à celle d’un arrêt du 22 décembre 1965 qui avait retenu l’infraction à l’encontre d’une jeune femme ayant joué une partie de ping-pong les seins nus sur une plage8, cet arrêt est particulièrement intéressant en ce qui concerne l’élément moral, revenant sur sa consistance et sur l’erreur sur le droit susceptible d’empêcher sa caractérisation.

S’agissant, en premier lieu, de la consistance de l’élément moral, l’intention requise pour la caractérisation de l’exhibition sexuelle est des plus réduites, résidant dans la seule volonté, chez l’agent, d’agir en connaissance du fait qu’il se trouve dans un lieu accessible aux regards du public, ceci quel qu’en soit le mobile. Ce que rappelle la chambre criminelle dans l’arrêt du 9 janvier 2019 en approuvant la condamnation d’une personne ayant volontairement dénudé sa poitrine dans un lieu qu’elle savait accessible aux regards du public, « peu important les mobiles ayant, selon elle, inspiré son action ». De la sorte, le fait que l’outrage à la pudeur soit réalisé à des fins politiques, de contestation, ou déterminé par la jalousie ou un besoin corporel est indifférent, dès lors qu’est présente la volonté d’agir en connaissance de cause. Cette définition réduite de l’élément moral de l’exhibition sexuelle est constante, un arrêt du 27 janvier 2016 ayant encore retenu l’infraction à l’encontre d’une personne qui s’était masturbée dans son véhicule garé sur un parking public et qui avait été vue par une autre de son balcon, la chambre criminelle approuvant les juges d’appel d’avoir considéré que le prévenu, compte tenu du contexte des faits, qui se sont déroulés en pleine journée, sur un parking public face à un immeuble d’habitation avec des commerces au rez-de-chaussée, n’a pu ignorer qu’il pouvait être vu9.

S’agissant, en second lieu, de l’erreur sur le droit, cause de non-culpabilité de l’article 122-3 du Code pénal si cette erreur est invincible, la chambre criminelle a écarté l’argumentation de la demanderesse au pourvoi, considérant que la cour d’appel « n’avait pas à répondre au moyen de défense pris de l’erreur de droit prétendument causée par une réponse ministérielle dépourvue de valeur normative ». Était vraisemblablement visée une lettre publiée par la secrétaire d’État en charge de l’Égalité entre les femmes et les hommes, à l’adresse de membres du mouvement Femen, dans laquelle il était écrit, notamment, que les actions de ces membres « attestent que la nudité des femmes dans l’espace public, symbole de leur droit à disposer librement de leur corps, constitue bien un message politique », la secrétaire d’État s’engageant par ailleurs à combattre, dans ses fonctions, « tout ce qui peut faire obstacle à l’exercice de ce droit et de cette liberté inaliénables »10. Quelle que soit l’interprétation des conditions de l’erreur invincible sur le droit, et elle est particulièrement restrictive pour la Cour de cassation11, l’arrêt du 9 janvier 2019 permet de rappeler que la caractérisation de cette erreur exonératoire est subordonnée à la réunion de deux conditions, en l’occurrence son invincibilité, mais aussi et surtout le fait qu’elle porte sur du droit. Or, une lettre émanant d’un membre du gouvernement dans laquelle seuls une opinion et un engagement politique sont exprimés peut être regardée comme étant tout, sauf du droit, ce que n’a pas manqué de rappeler la chambre criminelle. Aussi, son arrêt ne peut être qu’approuvé. Il se place par ailleurs dans le prolongement d’un arrêt rendu le 9 novembre 2004, qui n’avait pas retenu la cause de non-culpabilité à raison de l’erreur prétendument provoquée par des lettres adressées par le ministre de l’Industrie et du Commerce extérieur aux présidents des assemblées permanentes de chambres de commerce12. Certes, un arrêt de cour d’appel a pu considérer que doivent être exonérés de toute responsabilité, pour erreur invincible sur le droit, des prévenus poursuivis pour construction sans permis de construire, après avoir installé une yourte sur un terrain, dès lors que plusieurs réponses ministérielles ont clairement indiqué que les yourtes non équipées étaient dispensées d’un tel permis13. Cet arrêt est toutefois isolé, ne serait-ce que parce que la condition d’invincibilité de l’erreur semble faire défaut, ceci d’autant plus que la chambre criminelle considère constamment qu’un avis erroné14 ou le silence de l’administration15 ne permettent pas de caractériser une erreur invincible sur le droit. Aussi, si de tels éléments ne sont générateurs d’aucune erreur, il ne peut en aller qu’ainsi, comme le montre l’arrêt du 9 janvier 2018, à propos d’une lettre publiée ne comportant aucune interprétation normative.

II – Le régime répressif du délit d’exhibition sexuelle

Deux points doivent, au regard de l’arrêt du 9 janvier 2019, retenir l’attention s’agissant du régime répressif de l’exhibition sexuelle, en l’occurrence le rôle de fait justificatif dénié à la liberté d’expression (A) et la détermination de la victime recevable à se constituer partie civile (B).

A – Le rôle de fait justificatif dénié à la liberté d’expression

L’arrêt du 9 janvier 2019 répond par la négative à la question de savoir si la liberté d’expression peut être regardée comme un fait justificatif du délit d’exhibition sexuelle ou comme un élément susceptible d’en paralyser la répression. Sa confrontation avec un arrêt du 26 octobre 2016, dans lequel cette liberté a été utilisée pour justifier une escroquerie, est particulièrement intéressante, la chambre criminelle y ayant approuvé un arrêt confirmatif d’une ordonnance de non-lieu rendue au bénéfice d’une journaliste qui avait utilisé le procédé de l’infiltration pour pénétrer un mouvement politique et recueillir des informations dont elle avait tiré un livre, dès lors qu’il était établi que ces agissements se sont inscrits dans le cadre d’une enquête sérieuse, destinée à nourrir un débat d’intérêt général sur le fonctionnement d’un mouvement politique, de sorte que, eu égard au rôle des journalistes dans une société démocratique et compte tenu de la nature des agissements en cause, leur incrimination constituerait une ingérence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression16. Dans ce dernier arrêt, la chambre criminelle avait ainsi évalué l’importance de la liberté d’expression par rapport à l’incrimination, pour répondre à la question de savoir si ladite incrimination constitue une limite à cette liberté admissible au regard de la convention européenne des droits de l’Homme. Elle a procédé de la même manière dans l’arrêt commenté à propos de l’exhibition sexuelle, considérant qu’une condamnation pour exhibition sexuelle d’une personne qui s’est dénudée volontairement la poitrine dans une église aux fins de faire passer un message politique ne porte pas « une atteinte excessive à la liberté d’expression de l’intéressée, laquelle doit se concilier avec le droit pour autrui, reconnu par l’article 9 de la convention européenne des droits de l’Homme, de ne pas être troublé dans la pratique de sa religion ».

Cette solution mérite l’approbation à un double titre. D’une part, parce que la liberté d’expression n’est pas absolue, alors que la préservation de la pudeur, de la moralité et de la liberté religieuse par l’incrimination de l’exhibition sexuelle apparaît comme une mesure nécessaire, dans une société démocratique, à la protection de la santé ou de la morale et à la protection de la réputation des droits d’autrui au sens de l’article 10 de la convention européenne des droits de l’Homme. D’autre part, parce que, même si la liberté de religion n’est pas non plus absolue, il aurait été paradoxal, au regard de l’article 9 de la convention, de considérer que l’interdiction de la dissimulation du visage, donc d’être trop vêtu, est une mesure nécessaire, dans une société démocratique, à la protection de l’ordre, de la morale publique et des droits et libertés d’autrui, contrairement à l’interdiction de s’exhiber ou de faire des gestes obscènes publiquement dans un lieu de culte qui ne porterait atteinte ni à la liberté de religion de l’intéressé, ni à celle d’autrui17.

B – La détermination de la victime recevable à se constituer partie civile

S’agissant, enfin, de la détermination de la victime recevable à se constituer partie civile, la chambre criminelle a approuvé les juges d’appel de s’être fondés sur l’article 5 de la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes, pour déclarer recevable la constitution de partie civile du prêtre desservant l’église dans laquelle l’exhibition a eu lieu. Elle a en effet considéré que le ministre du culte affectataire d’un édifice religieux au sens du texte précité, investi du pouvoir d’en organiser le fonctionnement, est recevable en cette qualité à réclamer réparation du dommage directement causé par les infractions y étant commises, qui en troublent l’ordre et le caractère propre. La portée de cette décision doit être bien mesurée étant donné que ce dernier texte ne fait du ministre du culte l’affectataire du lieu de culte qu’à défaut d’association cultuelle et s’agissant des seuls édifices affectés au culte qui, ayant appartenu aux établissements ecclésiastiques, ont été attribués par décret aux établissements communaux d’assistance ou de bienfaisance en application de loi du 9 décembre 1905. De la sorte, le ministre du culte qui officie dans un lieu de culte appartenant à une association, sans avoir la qualité de représentant de cette personne morale, ne doit pouvoir demander, par la voie de la constitution de partie civile, que la réparation du seul préjudice qu’il a directement subi en raison de l’infraction, et non de celui subi par l’association ou porté à l’édifice.

 


NOTES DE BAS DE PAGE

1 – Molière, Le Tartuffe, acte III, scène 2, vers 860-862.
2 – Délit puni d’1 an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende, CPP, art. 433-14.
3 – Délit puni de 6 mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende, CPP, art. 433-15.
4 – Comportement puni de l’amende prévue pour les contraventions de la deuxième classe, L. n° 2010-1192, 11 oct. 2010, art. 3 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public.
5 – Cass. crim., 1er déc. 1848 : S. 1849, 1, p. 543.
6 – Pour une grange accessible à tous : Cass. crim., 7 juill. 1932 : Bull. crim., n° 174.
7 – Pour une plage : Cass. crim., 22 déc. 1965, n° 65-91997 : Bull. crim., n° 289. Pour une voiture placée sur la voie publique : Cass. crim., 1er déc. 1970, n° 68-MI239 : Bull. crim., n° 220.
8 – Cass. crim., 22 déc. 1965, n° 65-91997 : Bull. crim., n° 289.
9 – Cass. crim., 27 janv. 2016, n° 14-87591.
10 – Cf. la réponse de Marlène Schiappa à la lettre ouverte que les Femens lui ont adressée, tweet du 31 mai 2017.
11 – Pour une illustration récente : Cass. crim., 3 mai 2018, n° 17-82746 : Gaz. Pal. 24 juill. 2018, n° 329h5, p. 37, obs. Dreyer E.
12 – Cass. crim., 9 nov. 2004, n° 03-87444 : Bull. crim., n° 273.
13 – CA Toulouse, 19 mai 2011, n° 2011/514 : Les brèves de l’observatoire SMACL, 8 juin 2011.
14 – Cass. crim., 15 nov. 1995, n° 94-85414 : Bull. crim., n° 350 – Cass. crim., 19 mars 1997, n° 96-80853 : Bull. crim., n° 115.
15 – Cass. crim., 3 mai 2018, n° 17-82746 : Gaz. Pal. 24 juill. 2018, n° 329h5, p. 37, obs. Dreyer E.
16 – Cass. crim., 26 oct. 2016, n° 15-83774 : RJPF 2017/3, p. 14, note Mésa R. ; Gaz. Pal. 24 janv. 2017, n° 284r7, p. 51, obs. Detraz S.
17 – CEDH, 1er juill. 1994, n° 43835/11, SAS c/ France ; Cass. crim., 5 mars 2013, n° 12-80891 : Bull. crim., n° 54 ; Gaz. Pal. 8 mai 2013, n° 130b2, p. 35, obs. Detraz S. – Cass. crim., 9 déc. 2014, n° 14-80873 : Bull. crim., n° 256 ; Gaz. Pal. 22 févr. 2015, n° 214r5, p. 30, obs. Dreyer E.

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