Mère d'intention et gestation pour autrui : la Cour de cassation à l'épreuve du dialogue des juges et de la filiation désincarnée

Un article de Patrice Le Maigat - Maître de conférences à l'université Rennes 1 et avocat au barreau de Nantes - à retrouver dans la Gazette du Palais du 6 novembre 2018 (en accès libre et gratuit via votre ENT)

29 nov

10:02

Mère d'intention et gestation pour autrui : la Cour de cassation à l'épreuve du dialogue des juges et de la filiation désincarnée

Pour les étudiants de L3 et plus

Au pied du mur, face au doute, et par manque de courage, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, sursoit à statuer et sollicite dans une décision inédite du 5 octobre 2018, l’avis de la Cour européenne des droits de l’Homme concernant la transcription des actes de naissance d’enfants nés par gestation pour autrui à l’étranger, afin de savoir si la mère d’intention peut être reconnue en droit français comme la seule mère légale. Première application par une juridiction française du protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’Homme, qui instaure un dialogue entre les juges européens et nationaux, la Cour de cassation vient une nouvelle fois, en refusant de prendre ses responsabilités, de rendre une « non-décision » en matière de gestation pour autrui, avec toujours en arrière-pensée, la même volonté d’effacer juridiquement cette mère d’intention, symbole de l’engendrement technologique, qui dérange toujours autant.

Cass. ass. plén., 5 oct. 2018, no 12-30138 

 

Quand le dialogue des juges devient dilatoire.

Toujours hantée par la question de la retranscription en France des actes de l’état civil d’enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui (GPA) et le maintien de la vérité biologique en matière de filiation, l’assemblée plénière de la Cour de cassation s’est prononcée dans deux décisions du 5 octobre 2018, sur les pourvois dont la cour de réexamen des décisions civiles avait ordonné le réexamen le 16 février 20181.

À l’origine, ces pourvois avaient donné lieu à deux arrêts de la Cour de cassation refusant la transcription des actes de naissance établis à l’étranger au motif que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle en vertu de l’article 16-7 du Code civil et que l’acte étranger est en contrariété avec l’ordre public international2, mais dans ces deux affaires, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a par la suite condamné la France pour violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme (Conv. EDH), en considérant que le refus de transcription de l’acte de naissance de ces enfants nés d’un processus de GPA affectait significativement le droit au respect de leur vie privée et posait une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt supérieur de l’enfant3. Les juges européens avaient reconnu « l’absence d’obstacle » à la transcription de l’acte de naissance étranger dès lors qu’il est conforme à la réalité biologique. Par conséquent, l’acte étranger recevable peut être transcrit s’il mentionne les liens de filiation biologique, soit à l’égard du père biologique soit à la fois du père et de la mère porteuse.

Le premier arrêt (pourvoi n° 12-30138) est rendu sur un pourvoi du parquet civil faisant l’objet d’une décision du 13 septembre 2013 cassant un arrêt ayant ordonné la transcription des actes de naissance de jumeaux nés en Inde, et ne pose pas de difficulté d’interprétation. Il reprend la solution maintenant établie selon laquelle les actes de naissance des enfants nés de GPA à l’étranger, qui désignent comme parents le père biologique et la mère porteuse, sont conformes à la réalité et peuvent donc être transcrits4. Dès lors, la paternité biologique est aujourd’hui admise sur les registres de l’état civil français, car l’existence d’une convention de gestation pour autrui ne fait pas obstacle à la reconnaissance de l’acte de naissance établi régulièrement à l’étranger (contrairement à la maternité d’intention). En l’espèce, les actes indiquaient comme parents le père biologique, à savoir l’homme français ayant fourni ses gamètes pour la conception de l’enfant, et la mère porteuse indienne.

En revanche, le second arrêt (pourvoi n° 10-19053), objet du présent commentaire, concerne l’emblématique affaire M., dans laquelle les actes de naissances américains des jumelles du couple nées en Californie en 2000, mentionnent comme parents le père biologique et son épouse, en tant que « mère légale »5, comme le prévoit le droit américain. Après l’arrêt du 6 avril 2011 de la Cour de cassation approuvant la décision des juges du fond du refus de la transcription sur les registres français des actes de naissance américains des enfants nés par GPA aux États-Unis, et la décision de la CEDH de 2014, les époux M. introduisirent eux-mêmes le pourvoi devant la Cour de réexamen des décisions civiles au nom de leurs filles, qui fit droit à leur demande en renvoyant la procédure devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation.

Refusant de statuer sur la reconnaissance légale de la mère d’intention, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, sollicite l’avis de la CEDH en lui posant les deux questions suivantes :

« 1°) En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une GPA en ce qu’il désigne comme étant sa « mère légale » la « mère d’intention », alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le « père d’intention », père biologique de l’enfant, un État-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la convention EDH ? À cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la « mère d’intention » ?

2°) Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la convention ? »

Premier recours au protocole n° 16 à la Conv. EDH, qui autorise « les hautes juridictions nationales6 » à demander un avis consultatif sur « des questions de principes relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention pour ses protocoles », la Cour de cassation utilise de manière extrêmement opportuniste ce nouveau « dialogue des juges », non seulement selon l’esprit du texte, pour anticiper une éventuelle contradiction de jurisprudences (I), mais surtout pour reporter aussi loin que possible une décision qui pourrait valider en France le statut de la mère d’intention et remettre en cause le « caractère sacré » de la réalité de l’accouchement (II).

I – Le protocole n° 16 CEDH et le dialogue des juges

A – Un dialogue restreint
 

Dans son arrêt inédit (pourvoi n° 10-19053) du 5 octobre 2018, l’assemblée plénière de la Cour de cassation fait une première application du protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’Homme. Entré en vigueur le 1er août 20187, le texte a pour objectif de réduire le nombre de requêtes individuelles portées devant la Cour en offrant la possibilité aux juridictions nationales d’interroger la CEDH sur l’interprétation de la Convention dans le cadre d’avis consultatifs8 pour éviter les censures ultérieures de la Cour.

Ainsi aux termes de l’article 1§ 1 du protocole, les plus hautes juridictions peuvent donc adresser une demande d’avis consultatif à la Cour sur des « questions de principes » concernant l’interprétation ou l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles. Cette question de principe a été précisée dans le rapport n° 632 de l’Assemblée nationale et vise selon le rapport explicatif relatif au protocole n° 16 la situation dans laquelle « l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention ou de ses protocoles ou encore une question grave de caractère général ». Formulation proche de la notion de « question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention » (prévue à l’article 43 de la Convention) qui délimite le champ de compétence de la grande chambre, tout en étant moins restrictive et qui selon le gouvernement français renvoie principalement à trois hypothèses :

● quand l’affaire soulève une question inédite ;

● quand la juridiction nationale souhaite que la Cour revienne sur une jurisprudence établie ;

● quand l’affaire fait apparaître un problème structurel ou systémique.

La saisine de la Cour présente par ailleurs un caractère facultatif, conséquence du principe de subsidiarité. La décision de solliciter les juges européens n’appartient donc qu’aux juridictions concernées qui apprécieront souverainement la nécessité de recourir à un avis consultatif dans le cadre d’une procédure pendante devant elles.

B – Un dialogue opportuniste
 

La demande d’avis doit satisfaire à certaines conditions procédurales qui permettent de douter du caractère efficient et véritablement désintéressé de ce dialogue entre les juges. Le paragraphe 3 de l’article 1 du protocole précise notamment que la juridiction qui procède à la demande d’avis doit motiver sa demande et produire les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante. Le rapport explicatif précise également que la juridiction qui procède à la demande sera notamment amenée à présenter « si cela est possible et opportun, un exposé de son propre avis sur la question, y compris toute analyse qu’elle a pu faire de la question ».

Ne s’agit-il pas là d’un moyen détourné, fort opportunément utilisé par la Cour de cassation, pour influencer la CEDH dans sa réflexion et l’amener à revenir sur certains principes établis dans sa jurisprudence ?

 

II – Le statut de la « mère d’intention » et la vérité biologique toujours en débat

A – Consacrer le lien biologique
 

Pour bien comprendre la solution de l’arrêt du 5 octobre 2018, il faut garder à l’esprit que la Cour de cassation reste solidement attachée au principe mater semper certa est, en tant que fondement traditionnel du droit de la filiation, et que dans cette conception, la mère d’intention d’un enfant né par gestation pour autrui à l’étranger, qui a l’a désiré mais n’en a pas accouché, ne peut pas en être la mère légale.

La motivation de l’arrêt est très claire et ne laisse aucun doute dans sa rédaction sur la consécration du lien biologique. On sent d’ailleurs l’agacement (ou la lassitude ?) de la Cour de cassation, qui encore une fois, doit justifier sa position idéologique en précisant qu’elle a effectué un progrès considérablement (sous la contrainte ?), et largement suffisant dans ses arrêts du 5 juillet 2017, autorisant le conjoint d’intention à demander l’adoption simple de l’enfant, la filiation paternelle du père biologique ayant donné ses gamètes pour l’opération étant déjà reconnue.

Le lien biologique est donc le principal élément retenu par la Cour de cassation et sa question posée à la CEDH concernant la distinction qu’il conviendrait d’effectuer entre la mère d’intention qui a donné ses gamètes pour créer un embryon et celle qui a eu recours aux ovocytes de la mère porteuse, est presque surréaliste. Alors que l’intérêt de l’enfant exige que les origines de sa conception ne lui portent pas préjudice, la Cour de cassation, obnubilée par la primauté du lien biologique, ne semble pas, dans son objectif militant d’effacer juridiquement la mère d’intention, prendre conscience de tous les aspects discriminatoires de sa position.

B – Détruire la mère d’intention
 

La Cour de cassation refuse toujours de reconnaître que dans le contexte d’une civilisation technoscientifique comme la nôtre, l’engendrement et la filiation sont devenus des éléments avant tout sociologiques, en raison d’une désexualisation de la procréation de plus en plus évidente. Bien sûr, les enjeux, éthiques, ontologiques, voire politiques de cette évolution doivent être pris en considération, mais la réalité de cette évolution humaine doit également être acceptée sur le plan juridique.

Or, sur ce point, la Cour de cassation française est particulièrement conservatrice et s’acharne depuis des années à combattre l’avènement d’une filiation désexualisée dont le symbole le plus indécent et traumatisant est sans nul doute celui de la mère d’intention. Le maintien de la règle mater semper certa est, constitue dès lors le dernier rempart lui permettant de poursuivre selon sa conception « le but légitime » pour décourager la pratique des mères porteuses.

C’est donc avec cette finalité que l’assemblée plénière explique que le refus de transcription de la mention visant la mère d’intention ne porte pas « une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée et familiale des enfants » car « l’accueil des enfants au sein du foyer constitué par leur père et son épouse n’est pas remis en cause par les autorités françaises, qui délivrent des certificats de nationalité française aux enfants nés de gestation pour autrui à l’étranger ». Elle rappelle au passage que la transcription de la filiation paternelle est possible et que la Cour de cassation « a admis le recours à l’adoption entre les enfants et l’épouse du père, qui permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant, de créer un lien de filiation à l’égard de la mère d’intention ». De ce raisonnement, la mère d’intention n’a aucune raison d’être !

En conclusion, si on peut noter depuis quelques années une lente adaptation du droit positif aux phénomènes de complexification et d’internationalisation des conventions de maternité de substitution. Les principes rigides du droit français ont toujours autant de difficulté à intégrer dans l’ordre interne le concept transgressif de maternité d’intention. C’est pourquoi si l’application du protocole n° 16 Conv. EDH et le renvoi devant la CEDH constitue une grande première et devrait en principe permettre d’aligner la jurisprudence nationale sur la jurisprudence européenne, il ne faut pas être dupe de la stratégie des magistrats de la haute juridiction française dans cette affaire.

Rappelons en effet que la demande de la Cour de cassation concerne un avis consultatif et qu’elle reste libre de décider une solution différente de celle retenue par les juges de Strasbourg, et si l’arrêt de la grande chambre de la CEDH est très attendu, il ne faut pas oublier que celle-ci, saisie de cette demande d’avis, pourrait également refuser de prendre ses responsabilités et se retrancher derrière la « marge d’appréciation des États », auquel cas le dernier mot reviendrait à la Cour de cassation, et dans cette emblématique affaire M., on imagine difficilement les magistrats de la Cour de cassation perdre définitivement la face, après presque 20 ans de procédure !

De fait, la reconnaissance du statut de mère d’intention est toujours aussi incertaine.

 


1 – Cour de révision et de réexamen, 16 févr. 2018, n° 17-RDH001 et n° 17-RDH002.
2 – Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 10-19053 et Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-30138.
3 – CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, n° 65192/11 et CEDH, 21 juill. 2016, n° 9063/14, dans lesquelles la Cour européenne des droits de l’Homme considère que concernant l’établissement de leur filiation en France, les enfants se trouvaient dans une situation d’incertitude juridique, la France leur niant la qualité d’enfants des parents d’intention dans son ordre juridique ; s’agissant de leur nationalité, ils se trouvaient dans une troublante incertitude de nature à affecter négativement la définition de leur propre identité et cette absence d’identification avait une conséquence sur les droits à succession de ces enfants.
4 – Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, nos 14-21323 et 15-50002 et Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 15-28597.
5 – Les enfants étant issus des gamètes du père et des ovocytes d’une amie du couple.
6 – La France a décidé, lors du conseil des ministres du 20 décembre 2017, de confier les demandes d’avis consultatifs au Conseil d’État, à la Cour de cassation ainsi qu’au Conseil constitutionnel.
7 – Le protocole a été ratifié par la France le 12 avril 2018 après y avoir été autorisé par la loi n° 2018-237 du 3 avril 2018. Cette dixième ratification déclenche son entrée en vigueur le 1er août 2018 et son applicabilité pour les pays suivants : l’Albanie, l’Arménie, l’Estonie, la Finlande, la France, la Géorgie, la Lituanie, Saint-Marin, la Slovénie et l’Ukraine.
8 – Procédure qui rappelle la pratique des questions préjudicielles à la CJUE.

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