« Dritte option » : l'Allemagne intègre l'intersexualisme dans l'ordre juridique et remet en cause la binarité sexuelle de l'état civil

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Un article de Patrice Le Maigat, maître de conférences à l'université Rennes 1 et avocat au barreau de Nantes, à lire dans la Gazette du Palais du 23 octobre 2018 (en accès libre et gratuit via votre ENT)

25 oct

11:44

« Dritte option » : l'Allemagne intègre l'intersexualisme dans l'ordre juridique et remet en cause la binarité sexuelle de l'état civil

Pour les étudiants de L1 et plus

Vers un bouleversement des codes en Europe ? Le gouvernement allemand a déposé le 15 août 2018 un projet de loi qui remet profondément en cause la conception binaire des sexes en autorisant pour la première fois l’inscription d’un « troisième genre » sur les certificats de naissance. À côté de « féminin » et « masculin », pourra désormais être inscrite la mention « divers ». Le texte, extrêmement symbolique, devra encore être validé par le Bundestag, mais constitue une première étape vers la reconnaissance d’un statut légal et social des personnes intersexuées, faisant désormais de l’Allemagne le pays européen le plus avant-gardiste en matière de respect des identités sexuelles. La France, dont les magistrats de la Cour de cassation ont rejeté de manière prétorienne, dans un arrêt du 4 mai 2017, la demande en rectification de l’état civil d’une personne intersexuée, est désormais au pied du mur face à une pression internationale de plus en plus forte.

Naître (n’être) ni fille, ni garçon… ou un peu des deux.

En Allemagne, il était déjà possible depuis le 1er septembre 2013 d’inscrire sur l’acte de naissance d’un enfant sa non-détermination sexuelle1. À la suite d’une recommandation de la Cour constitutionnelle allemande du 8 novembre 2017 qui avait invité le gouvernement à modifier la loi sur l’état civil, chaque nouveau-né pourra désormais être inscrit comme « masculin », « féminin » ou « divers », selon un choix réversible à tout moment. Le projet de loi adopté par le gouvernement le mercredi 15 août 2018 doit encore être validé par le Bundestag. Cependant, cette mesure va, à n’en point douter, profondément modifier les codes de la diversité sexuelle en Europe et mettre une pression internationale supplémentaire sur la France qui refuse toujours idéologiquement, malgré l’évolution du débat sur l’identité de genre, de reconnaître les identités sexuelles non binaires, légitimant ainsi indirectement les mutilations génitales de réassignation des personnes intersexuées et les souffrances physiques et psychiques qui les accompagnent.

Pourtant, face au « genre », élément déstabilisateur du droit2, la question du maintien d’un « sexe juridique » en tant qu’élément d’identification des personnes, se pose de façon de plus en plus prégnante dans nos sociétés occidentales marquées par la suma divisio classique et les théories binaires. Avec cette reconnaissance d’une nouvelle catégorie sexuelle, l’Allemagne va certainement ouvrir une brèche importante dans l’édifice dogmatique de l’état civil de nombreux pays, et permettre enfin la reconstruction et la modernisation d’une partie du droit des personnes en Europe.

En effet, un à un, les législateurs de tous les États sont (ou seront) amenés à se prononcer sur la question fondamentale de la réelle binarité des sexes ou de la déconstruction de cette fiction juridique, car depuis quelques années, le débat autour de la concordance entre les attributs sexuels et l’identité sexuée est devenu un phénomène planétaire, de plus en plus passionnel et clivant.

Bien que les sociétés humaines connaissent depuis toujours un « troisième sexe3 », voire davantage dans certaines cultures traditionnelles4, la question de la reconnaissance d’un sexe juridique neutre remet profondément en cause la logique binaire de la société comme l’a récemment souligné la Cour de cassation française, en affirmant que la dualité des sexes dans la loi française est un « élément fondateur » qui « poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique ».

Dès lors, par opposition à l’analyse psychotique de négation de la réalité du droit français5, et à une approche des contours du corps qui dérange toujours autant les héritiers de Gaius, il est heureux de constater, que « l’aval d’une nouvelle entité civile n’engendre pas autant de difficulté dans d’autres pays, notamment d’héritage germanique6 ». L’Allemagne sera bien le premier pays européen à reconnaître officiellement la diversité sexuelle en permettant d’ici la fin de l’année, l’inscription à l’état civil d’un « troisième genre » ou « sexe neutre », qualifié de « divers », qui sera mentionné sur les certificats de naissance et apparaîtra sur tous les documents administratifs de la personne concernée7.

Ce projet de loi constitue l’aboutissement d’une réflexion initiée en octobre 2017 par la Cour constitutionnelle allemande (I) qui marque la volonté de mieux intégrer dans l’ordre juridique les personnes intersexes ou intersexuées8, dont la communauté invisible ne bénéficie aujourd’hui d’aucun véritable statut légal, social ni même médical (II), alors que la reconnaissance légale de l’intersexualisme est pourtant le seul moyen de mettre un terme aux souffrances psychiques et aux mutilations génitales subies par ces personnes dès leur enfance.

I – Variations allemandes sur la théorie binaire du sexe et du genre

S’il est vrai que le juge9 et le législateur allemand avaient déjà été précurseurs en prévoyant, dès 2013, la possibilité de ne pas mentionner le genre sexuel dans les registres de naissance, la décision du Bundesverfassungsgericht (cour constitutionnelle fédérale allemande) du 10 octobre 201710 est beaucoup plus surprenante, car en jugeant dans une décision particulièrement symbolique, que l’impossibilité pour les personnes intersexes de pouvoir choisir un autre sexe que le sexe féminin ou masculin était incompatible avec la Grundgesetz (constitution allemande), la Cour envisage clairement la possibilité de créer de nouvelles catégories sexuelles et remet directement en cause le système implicite allemand de binarité des sexes11.

En l’espèce, la personne à l’initiative de la procédure (die angetroffene Person12) désire le changement de son acte de naissance afin que lui soit attribué le sexe « inter » ou « divers ». L’acte de naissance fait mention du terme Mädchen correspondant au sexe féminin alors que, selon une analyse chromosomique ultérieure, il s’avère que cette personne n’est ni une femme ni un homme à part entière (syndrome de Turner la privant de chromosome X). L’officier d’état civil refuse un tel changement et l’affaire est portée devant l’Amtsgericht compétent en la matière (AG Hannover, 10 oct. 2014, n° 85 III 105/14). En appel, l’Oberlandsgericht (OLG) de Celle confirme la décision le 21 janvier 2015 (OLG Celle, 21 janv. 2015, n° 17 W 28/14, StAZ 2015, 107), tout en ouvrant le recours devant la Cour fédérale de Justice qui, le 22 juin 2016, l’estime non fondé, reconnaissant de fait l’intersexualisme mais refusant la rectification d’état civil en l’absence de troisième sexe en droit allemand13.

L’affaire étant montée à l’échelon constitutionnel, la requérante s’était vue reconnaître dans la décision du 10 octobre 2017 le droit de modifier le sexe féminin qui lui avait été attribué à la naissance afin qu’il corresponde à sa réelle identité sexuée. La Cour constitutionnelle s’est fondée dans un premier temps sur le droit général à la personnalité (Loi fondamentale, art. 2, al. 1, et 1, al. 1), dont découlent les droits au libre épanouissement de la personnalité et au choix personnel et autonome de l’identité – l’identité sexuelle en étant une composante déterminante (BVerfG, § 36 et s.). Par ailleurs, les juges constitutionnels allemands considèrent que de la même manière qu’il protège les individus de sexe féminin ou masculin contre des discriminations fondées sur leur sexe, le principe de non-discrimination (Loi fondamentale, art. 3, al. 1, 1re phrase) protège également les personnes intersexes (BVerfG, § 56 et s.). Selon eux, la notion de Geschlecht (qui peut se traduire par « sexe » ou « genre » en français) est générale, et ne désigne donc pas exclusivement les sexes généralement admis (§ 60).

Enfin, selon l’avis de la Cour constitutionnelle, la Loi fondamentale ne comporte ni obligation explicite d’une mention du sexe dans l’état civil, ni interdiction de reconnaître un sexe qui ne serait pas féminin ou masculin (§ 50, 59)14.

Avec cet arrêt, dont la portée dépasse largement les frontières de l’Allemagne, la Cour de Karlsruhe franchit une étape fondamentale dans la reconnaissance d’un troisième sexe, en décidant qu’avant le 31 décembre 2018, il faudra donner aux personnes intersexes la possibilité de voir leur identité sexuelle particulière réellement intégrée et reconnue dans l’ordre juridique. Le projet de loi du 15 août 2018 constitue l’aboutissement de cette construction jurisprudentielle et fait de l’Allemagne la référence européenne en matière de reconnaissance et de protection de la diversité sexuelle.

II – L’Allemagne, l’intersexualisme et la loi du genre : une portée internationale

Il est indéniable qu’aujourd’hui les frontières entre le féminin et le masculin s’estompent de plus en plus dans le monde, et que les connaissances sur le sexe biologique et ses variations montrent que l’on ne peut plus simplement séparer les individus en deux catégories car, comme le soulignait Élisabeth Badinter, « en faisant de la différence biologique le critère ultime de la classification des êtres humains, on se condamne à les penser par opposition à l’autre15 ». De fait, l’approche duale classique de la sexuation n’a donc plus réellement de sens et la prise en considération de l’identité sociale rend aujourd’hui possible l’effacement des frontières corporelles habituelles.

Le projet de loi allemand du 15 août 2018 confirme le sens de cette évolution et milite pour une accélération des réformes au niveau européen. Il s’inscrit dans le cadre de la résolution du Conseil de l’Europe du 12 octobre 201716 préconisant « la reconnaissance juridique du genre », et de l’évolution de la perception du sexe par la Cour européenne des droits de l’Homme, sur la base de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme permettant de rechercher un juste équilibre entre la protection de l’état des personnes et le respect de la vie privée des personnes qui présentent une variation du développement sexuel.

Néanmoins, la question reste entière concernant la France qui ne semble pas comprendre le sens de cette évolution, et on peut légitimement se demander si les réformes annoncées en Europe17 amèneront le législateur à se saisir du problème et à modifier le droit des personnes. Rien n’est moins sûr, tant l’approche du droit français est dogmatique.

En France, le genre est encore peu présent dans la recherche juridique, alors que la notion est incontournable en sciences humaines et sociales. L’ordre juridique interne utilise peu l’expression et préfère utiliser le mot « sexe » ou ses dérivés « sexuels » ou « sexués », et les récentes décisions de justice montrent clairement le malaise des juges à appréhender en droit interne cette question de l’intersexualisme, et au-delà celles de l’identité sexuelle et du genre.

Pourtant, l’intégration du genre dans l’ordre juridique français est inévitable, en raison notamment de la consécration internationale de la notion dans de nombreux instruments internationaux contraignants et de la jurisprudence supranationale. Par ailleurs, même si la reconnaissance d’une éventuelle nouvelle catégorie sexuelle pose une véritable question de société, en soulevant de nombreuses interrogations biologiques, morales, éthiques, voire religieuses et remet profondément en cause les fondements de notre droit, il convient dans une société démocratique et humaniste de clarifier la situation des personnes intersexuées et d’apporter par le droit une solution humaine détachée de toute idéologie.

Les revendications transidentitaires sont désormais au cœur du débat juridique, et il serait heureux que la dynamique allemande incite prochainement le législateur français à franchir le Rubicon de la norme « communément admise » et à s’extraire de la summa divisio de l’état des personnes en permettant la création d’une catégorie neutre à tous ceux dont le sexe ou l’identité sexuelle n’est pas homogène.

 


Note de bas de page : 

1 – Loi pourtant jugée discriminatoire par les personnes concernées car le fait de ne pas renseigner le champ réservé au sexe (case vide) les plaçait en état d’infériorité, estimant que leur identification se résumait à une case vide.
2 – D’origine anglo-saxonne, le concept de gender est encore appréhendé avec beaucoup de méfiance par la société française, provocant à la fois de la curiosité, de l’inquiétude, et pour certains de l’excitation. Le genre est par essence énigmatique parce qu’il brouille les frontières entre le masculin et le féminin et qu’il est porteur d’une certaine ambiguïté. Dès lors, on ne sait plus quel sens lui donner et on l’assimile allègrement au sexe, à l’orientation sexuelle, à la transexualité ou à l’intersexualité. V. Le Maigat P., « Rencontres du Troisième sexe : le Juge et l’Hermaphrodite ou les incertitudes du genre », La revue des droits de l’Homme, [En ligne], Actualités Droits-Libertés, http://journals.openedition.org/revdh/2102 ; DOI : 10.4000/revdh.2102.
3 – Selon différentes cultures, le troisième sexe peut désigner un état intermédiaire entre l’homme et la femme ou une appartenance simultanée aux deux sexes ou encore une catégorie complètement séparée d’homme et de femme. Selon les époques ou les contextes, le terme « troisième sexe » a été utilisé de façon très différente, pour décrire les chamanes de certaines cultures amérindiennes, les Hijra d’Inde et du Pakistan, les Raerae de Polynésie ou dans le monde occidental pour évoquer de manière bien souvent péjorative et discriminatoire, les personnes homosexuelles, transgenres ou intersexes. Le terme « troisième » est habituellement compris comme « autre ». Certains anthropologues et sociologues en décrivent parfois un quatrième, un cinquième, ou de nombreux autres qualifiés de « surnuméraires ».
4 – Notamment dans la plupart des tribus amérindiennes dans lesquelles les identités féminines, masculines et transgenres vivaient en harmonie. Dans certaines tribus, les enfants étaient habillés de manière indifférenciée pour ne pas être influencés et choisir eux-mêmes leur identité.
5 – Le Maigat P., « La Cour de cassation et le refus de reconnaissance des identités sexuelles non binaires : entre affirmation prétorienne et déni psychotique », note sous Cass. 1re civ., 4 mai 2017, n° 16-17189 : Gaz. Pal. 16 mai 2017, n° 295g4, p. 20.
6 – Aftassi D., « Les hésitations jurisprudentielles en matière de protection des personnes intersexuées », Droit, Santé et Société, 2016/4, n° 4, p. 11-14.
7 – Acte de naissance, passeport, sécurité sociale, permis de conduire, etc.
8 – Dans la société francophone, les deux termes ont des significations nettement différentes. L’expression « personnes intersexuées » désigne l’ensemble des personnes qui dérogent aux figures développementales normatives « mâle » et « femelle » créées par la médecine, et susceptibles d’être « corrigées » par celle-ci durant la tendre enfance ou à l’adolescence, tandis que l’expression « personnes intersexes » désigne les personnes intersexuées ayant conscience de faire partie d’un groupe de personnes ayant subi la même invalidation médicale, adoptant une vision positive et non pathologisante de leur corps et affirmant une identité politique, mais dans la pratique, les anglophones ne comprenant pas cette nuance, il est courant de désigner indifféremment les personnes intersexes et intersexuées sous le terme général « intersexes » (source : Collectif Intersexes et Allié.e.s).
9 – En 2003, l’existence de personnes intersexuelles avait été reconnue par le Landgericht (tribunal régional) de Munich (LG München, 1re ch., 30 juin 2003, FamRZ 2004).
10 – BVerfG, 1re ch., 10 oct. 2017, 1 BvR 2019/16).
11 – Jusqu’à récemment, seul un système binaire des sexes (masculin et féminin) était reconnu en Allemagne, et même s’il n’a jamais été imposé de manière explicite, ce système binaire structure l’organisation juridique et sociale. La question de l’assimilation de l’intersexualité par le droit allemand est donc récente et inédite. Admettre un troisième sexe reviendrait donc à devoir repenser une part importante de l’ordre juridique et administratif.
12 – Pour ne pas utiliser les termes masculin ou féminin.
13 – Bottiau A., « Der, die, das… genre masculin, féminin, neutre… mais pas de troisième sexe », RLDC 2017, n° 145.
14 – Jaegle C., « La reconnaissance d’un “troisième sexe” par la Cour constitutionnelle fédérale allemande : une avancée considérable vers l’intégration des personnes intersexes dans l’ordre juridique », La revue des droits de l’Homme, [En ligne], Actualités Droits-Libertés, http://journals.openedition.org/revdh/3847 ; DOI : 10.4000/revdh.3847.
15 – Badinter É., Fausse route, 2003, Odile Jacob, p. 196.
16 – Première résolution spécifique aux questions intersexes venant d’une institution gouvernementale européenne. Cette résolution est basée sur un rapport détaillé du rapporteur Piet de Bruyn, et a été approuvée à l’unanimité par le Comité sur l’égalité et la non-discrimination. Elle constitue un message très clair à l’attention des décideurs politiques pour instaurer des protections législatives pour les droits des personnes intersexes.
17 – Derrière l’Allemagne, l’Autriche et les Pays-Bas vont également procéder à des modifications législatives en faveur des intersexes

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