L’impossible régularisation de la fin de non-recevoir tirée du non-respect d’une clause de conciliation préalable

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19 Mars

11:10

L’impossible régularisation de la fin de non-recevoir tirée du non-respect d’une clause de conciliation préalable

La Cour de cassation, réunie en chambre mixte, prend le contrepied de la jurisprudence antérieure de la deuxième chambre civile, en considérant que la fin de non-recevoir tirée du non-respect d’une clause de conciliation préalable ne peut faire l’objet d’une régularisation. Elle rétablit ainsi son caractère préalable, mais admet, ce faisant, une nouvelle exception au régime des fins de non-recevoir.

 

Cass. ch. mixte, 12 déc. 2014, no 13-19684, ECLI:FR:CCASS:2014:MI00279, Sté Proximmo c/ SCP d'architecture Arnal-Lafon-Cayrou, PBRI (rejet pourvoi c/ CA Montpellier, 30 mai 2013), M. Louvel, prés. ; SCP Boulloche, SCP Thouin-Palat et Boucard, av.  : G. Deharo, JCP G 2014, 1328 ; N. Dissaux, « Justice imposée v. justice négociée : une conciliation douteuse » : JCP G 2015, 115 ; C. Boillot, « Quelle sanction procédurale pour la clause de conciliation obligatoire ? » : D. 2015, p. 208
 

La fin de non-recevoir tirée du non-respect d’une clause de conciliation préalable est-elle régularisable en cours d’instance ? C’est à cette question qu’a répondu un arrêt de chambre mixte rendu par la Cour de cassation le 12 décembre 2014, dont la très large diffusion souligne l’importance.

En l’espèce, une clause d’un contrat d’architecte liant la société Proximmo à la société Arnal-Lafon-Cayrou stipulait que : « En cas de litige portant sur l'exécution du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil régional de l'ordre des architectes dont relève le maître d'œuvre, avant toute procédure judiciaire. À défaut d'un règlement amiable, le litige opposant les parties sera du ressort des juridictions civiles territorialement compétentes ». Un litige concernant la quantité de béton nécessaire à la construction apparaissant, une ordonnance de référé probatoire a ordonné, le 28 septembre 2006, une expertise in futurum. À la suite du dépôt du rapport d’expertise, la société Proximmo a assigné, le 11 août 2009, la société Arnal-Lafon-Cayrou, ainsi que la société OCD 34 chargée de l’étude du béton, en paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1146 du Code civil.

Si la décision de première instance n’est pas connue, l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 30 mai 2013 déclare irrecevable l’action de la société Proximmo à l’encontre de la société Arnal-Lafon-Cayrou. C’est cette décision qui a fait l’objet d’un pourvoi en cassation selon lequel la fin de non-recevoir n’aurait pu être prononcée du fait qu’elle aurait été valablement régularisée en cours de première instance. Le pourvoi se fonde ainsi sur une violation de l’article 126 du Code de procédure civile (CPC) permettant la régularisation des fins de non-recevoir jusqu’à ce que le juge statue. La question posée était donc de savoir si la fin de non-recevoir tirée du non-respect d’une clause de conciliation préalable peut faire l’objet d’une régularisation en cours d’instance.

En chambre mixte, la Cour de cassation juge que la fin de non-recevoir « n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance ». Or, le Conseil régional de l’ordre des architectes chargé de la conciliation ayant été saisi postérieurement à la saisine des premiers juges, la régularisation était impossible et l’action irrecevable.

Ce faisant, la Cour de cassation admet une dérogation au régime des fins de non-recevoir (I) qui amène à s’interroger, une nouvelle fois, sur l’adéquation de cette sanction procédurale à la singularité de la clause de conciliation préalable (II).
 

I – Dérogation au régime des fins de non-recevoir

La faveur pour les modes alternatifs de résolution des litiges a amené la Cour de cassation, dans le célèbre arrêt Valentin de la chambre mixte du 14 février 2003, à sanctionner le non-respect d’une clause de conciliation préalable par une fin de non-recevoir : « Mais attendu qu'il résulte des articles 122 et 124 du nouveau Code de procédure civile que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées ; que, licite, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent » 1. Considérant que la sanction était une fin de non-recevoir, le régime de ladite sanction devait donc être appliqué.

C’est pourquoi la fin de non-recevoir peut être invoquée en tout état de cause, même pour la première fois en appel (CPC, art. 123) 2. Cette conséquence logique était pourtant contestée, car se révélait inadaptée à la singularité de la clause de conciliation préalable. En effet, elle amenait à considérer qu’après plusieurs années de procédure, il était possible de renvoyer les parties à tenter de se concilier « avant de saisir le juge » ! Or cette tentative de conciliation était nécessairement biaisée dès lors qu’un jugement de première instance avait été rendu. C’est pourquoi le professeur Perrot préconisait déjà une dérogation en admettant une renonciation conventionnelle au bénéfice de la sanction, ce qui aurait amené concrètement à exiger que la fin de non-recevoir soit invoquée in limine litis, en contradiction avec le régime de cette sanction procédurale 3.

S’agissant plus précisément, au regard du régime de la sanction, de sa possible régularisation, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation avait admis, par un arrêt du 16 décembre 2010, qu’elle soit régularisable « jusqu’à ce que le juge statue » 4 conformément à l’article 126 du CPC. Cette solution était tout à fait orthodoxe du point de vue du régime des fins de non-recevoir. Elle a d’ailleurs été suivie par un arrêt de la chambre commerciale du 3 mai 2011 5. Elle avait cependant l’inconvénient de nier le caractère préalable de la conciliation. En outre, la conciliation menée alors qu’une procédure est en cours, n’a évidemment pas la même physionomie.

Certains auteurs ont largement critiqué les arrêts ayant admis une régularisation en cours d’instance des clauses de conciliation préalable 6. Non seulement elle est contraire à la force obligatoire de la clause, qui prévoit bien le caractère préalable de la tentative, mais elle en modifie en outre la substance par une conciliation qui se déroule dans un contexte judiciaire. D’autres y sont moins hostiles, considérant notamment que la pression tirée de la décision à venir du juge peut aussi être un facteur favorisant l’accord 7. C’est la raison pour laquelle la troisième chambre civile de la Cour de cassation, saisie en l’espèce du pourvoi, a souhaité renvoyer la question à une formation de chambre mixte. Il est à noter que le renvoi en chambre mixte anticipe ainsi une éventuelle divergence de jurisprudence qui n’existait pas formellement. Surtout, cette chambre mixte est composée des cinq chambres civiles de la Cour de cassation. La solennité de la formation est ainsi de nature à lui conférer une importance toute particulière.

Revenant sur la décision de la deuxième chambre civile, cette chambre mixte considère que la fin de non-recevoir n’est pas régularisable après la saisine du juge de première instance. Elle « n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance ». La Cour de cassation restaure ainsi son caractère préalable et s’adapte mieux à la spécificité de cette fin de non-recevoir qui vise surtout à donner pleine efficacité aux clauses de conciliation préalable.

L’arrêt étant de rejet, il ne dispose pas de visa. Il peut se justifier, d’abord, par la notion de régularisation 8. En effet, la régularisation envisagée à l’article 126 du CPC n’est permise, jusqu’à ce que le juge statue, que si elle est, premièrement, matériellement possible. Or, la fin de non-recevoir tirée, par exemple, de la prescription ne saurait être régularisée 9. Deuxièmement, il faut – et c’est ce qui importe le plus ici – que la régularisation ne soit pas contraire à l’esprit de la règle méconnue. Or, la clause de conciliation préalable vise à mettre en place une tentative de conciliation avant toute saisine du juge, et non au cours d’une instance judiciaire. Selon les termes de M. Croze : « qu’est-ce alors cette tentative de conciliation a posteriori, sinon un simulacre ? » 10.

L’arrêt se justifie, ensuite, par la force obligatoire des conventions. La clause prévoit bien une tentative préalable : « en cas de litige portant sur l'exécution du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil régional de l'ordre des architectes dont relève le maître d'œuvre, avant toute procédure judiciaire ».

Si une juridiction est saisie en méconnaissance d’une clause de conciliation préalable, la fin de non-recevoir devra être prononcée sans régularisation possible. Ceci n’empêchera cependant pas les parties de saisir à nouveau le juge, en cas d’échec de la tentative de conciliation. En effet, il s’agit d’une fin de non-recevoir dite « temporaire ». L’autorité de la chose jugée ne sera donc pas un obstacle 11.

 

II – Adéquation de la sanction de fin de non-recevoir

L’arrêt rendu par la chambre mixte de la Cour de cassation rappelle le caractère hybride de la clause de conciliation préalable, mi processuelle et mi substantielle. Sa sanction par une fin de non-recevoir, si elle poursuit l’objectif de favoriser les modes alternatifs de résolution des litiges, n’a pas été évidente. En effet, la fin de non-recevoir sanctionne le défaut de droit d’agir en justice. Or, la clause de conciliation préalable ne supprime pas le droit d’agir, car elle serait alors illicite ; elle l’aménage temporairement en empêchant, pour un temps, l’action. C’est pourquoi elle a été rapprochée d’un défaut d’intérêt, né et actuel, à agir, même si la comparaison est lointaine.

Cependant, les fins de non-recevoir ont un régime juridique qui a été conçu au regard des conditions processuelles posées. Admettre, comme l’a fait l’arrêt de la chambre mixte du 14 février 2003 précité, des fins de non-recevoir contractuelles bouleverse l’économie du régime des fins de non-recevoir. Cet arrêt Valentin de 2003 reconnaissait déjà une particularité à cette fin de non-recevoir contractuelle, en considérant qu’elle suspend le cours de la prescription pendant la mise en œuvre de la tentative de conciliation alors que, en principe, la fin de non-recevoir remet en cause l’effet interruptif de prescription de la demande en justice.

Dans un arrêt du 7 décembre 2011 12 , la chambre sociale de la Cour de cassation avait également admis que la fin de non-recevoir ne trouvait pas à s’appliquer en se fondant sur l’article 1134 du Code civil. Elle considérait ainsi que l’employeur n’ayant pas mis en œuvre la procédure de conciliation et la salariée ayant saisi la juridiction, la sanction par une fin de non-recevoir était inapplicable. On pourrait alors y voir une sorte de renonciation conventionnelle à la fin de non-recevoir. On sait en outre que la possibilité de soulever la fin de non-recevoir en tout état de cause a été largement critiquée, car elle favorise le dilatoire et amène à des conciliations déformées et à contretemps.

L’arrêt de chambre mixte du 12 décembre 2014 ajoute dès lors une nouvelle singularité en empêchant toute régularisation, malgré les termes de l’article 126 du CPC. Le contrat prime sur le régime de la sanction. Encore qu’il faille se demander si la mention dans la clause, du fait que la conciliation doit être tentée avant toute saisine du juge, ne pourrait pas être utilisée pour limiter la portée de l’arrêt, selon certains 13. Il ne nous semble pas, dans la mesure où c’est la qualification de la clause comme étant ou non une clause de conciliation préalable qui se pose alors, et non celle de son régime. Entre qualification et régime applicable, les allers et retours sont fréquents.

Cela renforce les propos de MM. Héron et Le Bars qui évoquent une fausse fin de non-recevoir pour traiter des fins de non-recevoir qui ne sont pas directement liées aux conditions pour agir en justice (intérêt, qualité, chose jugée, prescription) 14.

L’arrêt invite dès lors à s’interroger sur la pertinence du choix de la sanction par une fin de non-recevoir. Ce choix avait été guidé par le souci d’assurer l’efficacité des clauses de conciliation préalable. En cela, il a rempli son office. Mais la sanction est redoutable. Elle a d’ailleurs été écartée en matière sociale où, de ce fait, la clause devient quasi facultative 15.

En outre, la Cour de cassation exige que la clause ne se contente pas d’imposer une tentative de règlement amiable, mais impose réellement une procédure de conciliation 16, même si, face à une même clause, les chambres de la Cour de cassation n’adoptent pas la même position 17.

Les adaptations du régime de la fin de non-recevoir amènent à se demander si une forclusion procédurale ne serait pas plus justifiée. Réel couperet au recours au juge, elle s’inscrirait dans la droite ligne de la faveur pour ces clauses et pour l’efficacité des modes amiables de résolution des litiges. Détachée du régime des fins de non-recevoir, elle permettrait d’éviter non seulement la régularisation, mais aussi que la forclusion soit invocable en tout état de cause pour éviter tout esprit dilatoire.

 

Article à retrouver dans la revue Gazette du Palais du 10 mars 2015 n°69, P.9 ou sur Lextenso.fr en utilisant la référence " 215t9 " (via votre Environnement numérique de travail)

 


1. Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, nos 00-19423 et 00-19424 : Bull. ch. mixte, n° 1 ; D. 2003, p. 1386, note P. Ancel et M. Cottin ; D. 2003, p. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003, 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003, p. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD civ. 2003, p. 349, obs. R. Perrot ; JCP G 2003, I, 128, n° 17, obs. L. Cadiet ; Procédures 2003, n° 96, note H. Croze.
2. Cass. com., 22 févr. 2005, n° 02-11519 : RTD civ. 2005, p. 450, obs. R. Perrot – Cass. 3e civ., 25 nov. 2014, n° 13-23784.
3. R. Perrot, RTD civ. 2005, p. 450.
4. Cass. 2e civ., 16 déc. 2010, n° 09-71575 : Bull. civ. II, n° 212 ; D. 2011, p. 172 ; RTD civ. 2011, p. 170, obs. R. Perrot ; RDC 2011, p. 916, obs. C. Pelletier.
5. Cass. com., 3 mai 2011, n° 10-12187 : RDC 2011, p. 884.
6. Pour une critique justifiée et motivée : C. Pelletier, RDC 2011, p. 916 ; G. Guerlain, LEDC févr. 2011, p. 6, n° 034.
7. En ce sens, N. Dissaux, « Justice imposée v. justice négociée : une conciliation douteuse » : JCP G 2015, 115 : « il n'est même pas certain que l'introduction d'une instance compromette une négociation. Elle peut tout au contraire la favoriser. En pratique, les parties peuvent être d'autant plus enclines à transiger que la menace d'une décision judiciaire se concrétise et se précise ».
8. V. en ce sens, N. Dissaux, op. cit.
9. V. aussi, en cas de défaut de personnalité juridique, Cass. com., 20 juin 2006, n° 03-15957 : Bull. civ. IV, n° 146 ; D. 2006, p. 1820, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2007, 65, note J.-F. Barbièri – Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-60341 : Bull. civ. V, n° 148 ; D. 2010, p. 1798 ; Dr. soc. 2010, 1129, obs. F. Petit.
10. JCP G n° 22, p. 666, n° 12.
11. Cass. 2e civ., 21 avr. 2005, n° 03-10237 : JCP G 2005, II, 10153, note H. Croze.
12. Cass. soc., 7 déc. 2011, n° 10-16425 : Bull. civ. V, n° 285 : Gaz. Pal. 3 mars 2012, p. 22, I8907, obs. S. Amrani-Mekki.
13. En ce sens, C Boillot,« Quelle sanction procédurale pour la clause de conciliation obligatoire ? » : D. 2015, p. 208 : « Compte tenu de la rédaction de l'arrêt, ne conduit-elle pas à distinguer suivant que la clause a précisé, comme ici, que la conciliation devait se faire avant toute « saisine » du juge, ou que, rédigée en des termes plus compréhensifs, elle rend concevable une telle régularisation ? ».
14. J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 2012, 5e éd., spéc. n° 146.
15. Cass. soc., 5 déc. 2012, n° 11-20004 : Bull. civ. V, n° 326 ; Gaz Pal. 9 mars 2013, p. 33, 121w3, S. Amrani-Mekki ; D. 2012, p. 2969 ; D. 2013, p. 114, chron. P. Bailly ; D. 2013, p. 2936, obs. T. Clay ; Justice & Cassation 2013, p. 178, rapp. C. Corbel, et p. 186, avis P. Lalande ; Dr. soc. 2013, 178, obs. D. Boulmier ; Dr. soc. 2013, 576, chron. S. Tournaux ; RDT 2013, 124, obs. E. Serverin ; RTD civ. 2013, 171, obs. R. Perrot.
16. Cass. com., 29 avr. 2014, n° 12-27004 : Bull. civ. IV, n° 76 ; Gaz. Pal. 9 sept. 2014, p. 15, 190y4, S. Amrani-Mekki ; RTD civ. 2014, 655, obs. H. Barbier ; RDC 2015, 704, obs. C. Pelletier ; LPA 3 nov. 2014, p. 5, obs. C. Boillot. Et, dans le même sens, Cass. 3e civ., 23 mai 2012, n° 10-27596 : AJDI 2012, 533 ; RDC 2013, 192, obs. C. Pelletier.
17. À propos d’une clause de médiation figurant dans un acte notarié : Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n° 13-17920 : Defrénois flash 27 oct. 2014, p. 7 ; D. 2014, p. 2556, obs. T. Clay ; D. 2014, p. 2004, qui admet l’efficacité de la clause contrairement à Cass. 3e civ., 23 mai 2013, n° 10-27596 : RDC 2013, p. 192, note C. Pelletier ; v. égal. A. Albarian et C. Poli, « L’impact de l’extension du domaine des clauses de conciliation sur l’activité du notaire » : Defrénois 15 janv. 2015, p. 28, n° 118m8.

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