Handicap non décelé avant la naissance : frontières de la responsabilité et de la solidarité nationale

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Un article de Christophe Quézel-Ambrunaz, professeur à l'université Savoie Mont-Blanc, à lire dans la Gazette du Palais du 3 avril 2018 (en accès libre et gratuit via votre ENT)

06 avr

11:45

Handicap non décelé avant la naissance : frontières de la responsabilité et de la solidarité nationale

Pour les étudiants de L1 et plus

Les préjudices de l’enfant dont le handicap n’a pas été décelé avant la naissance ne peuvent être indemnisés par la responsabilité, ce qui prive de recours les organismes sociaux. Quant aux parents, l’incidence professionnel de ce handicap peut être indemnisée

 

CA Douai, 3e ch., 21 déc. 2017, no 13/6364
 

Note de l'auteur :

NDA –Déclaration de conflit d’intérêts : l’auteur de ces lignes a échangé à propos de cet arrêt, avant et après qu’il soit rendu, avec le président de la chambre – qu’il remercie au surplus pour la transmission de l’arrêt.
 

La loi du 4 mars 2002 a eu pour ambition de faire le départ, en matière médicale, entre les préjudices devant être réparés par la solidarité nationale et ceux du ressort de la responsabilité civile. En matière d’accident médical, l’article L. 1142-1 distingue entre les accidents médicaux fautifs ou liés à des produits défectueux, engageant une responsabilité liée à une obligation d’assurance1, et ceux qui sont indemnisés par l’ONIAM, au titre de la solidarité nationale. En matière de naissance d’un enfant dont le handicap n’a pas été diagnostiqué in utero à la suite d’une faute caractérisée, l’article L. 114 5, alinéa 3, du Code de l’action sociale et des familles (CASF) sépare le préjudice réparable pour les parents et les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap, dont la compensation relève de la solidarité nationale.

Pour ces naissances d’enfants handicapés, le législateur a laissé à l’interprète le soin de discerner les postes de préjudice appartenant à l’une ou à l’autre de ces catégories. La cour d’appel de Douai, dans un arrêt du 21 décembre 2017, a estimé que devait être déboutée de son recours la caisse primaire d’assurance maladie, dans la mesure où le bénéficiaire des prestations, l’enfant, n’avait pas lui-même d’action de responsabilité civile ; en revanche, les parents pouvaient obtenir une indemnisation de certains de leurs préjudices, dont l’incidence professionnelle.

En l’espèce, un enfant est né frappé de plusieurs anomalies et malformations, dont une phocomélie des mains et des pieds, alors que plusieurs échographies effectuées par le même médecin pendant la grossesse n’avaient rien permis de déceler. La faute caractérisée du médecin, non contestée, est établie par le fait que les comptes rendus d’échographie mentionnent la présence de segments de membres qui ne se sont jamais formés.

La commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI), saisie par les parents de l’enfant, a retenu une perte de chance de pouvoir solliciter une interruption de grossesse estimée à 40 %, taux évalué à 70 % par le tribunal de grande instance de Valencienne, puis à 90 % par la cour d’appel de Douai. Le taux de 40 % a été indiqué par les experts à la CRCI à partir de données figurant dans le registre des malformations de centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal montrant que 40 % des grossesses pour lesquelles le fœtus présente des malformations des extrémités ont bénéficié d’une IMG. La cour d’appel procède d’une manière différente, à partir de données plus récentes, en faisant le rapport entre le nombre de grossesses poursuivies, alors qu’elles auraient pu faire autoriser une IMG et l’incidence des IMG. Elle établit que lorsqu’une attestation d’IMG est délivrée, seulement une femme sur dix poursuit sa grossesse. Ces considérations sont ensuite reliées à des circonstances locales et à des données spécifiques à l’espèce, d’où le taux de perte de chance de 90 %. Ainsi, une telle perte de chance – et l’on pense, mutatis mutandis, à celle qui peut être invoquée pour un patient mal informé qui, par conséquent, se soumet à un traitement médical ou chirurgical qu’il aurait pu refuser – loin d’être évaluée approximativement en fonction du sentiment exprimé par les parents, repose sur des considérations objectives. Encore faut-il remarquer que, suivant les circonstances de l’espèce, la perte de chance n’est en rien un passage obligé : si la mère avait fait valoir son intention de ne pas poursuivre la grossesse en cas de découverte de malformation, la perte de chance est hors de propos2.

Encore faut-il déterminer le montant du préjudice total sur lequel ce taux de perte de chance peut être appliqué. La cour d’appel de Douai rappelle l’impossibilité de réparer, par la voie de la responsabilité civile, les préjudices de l’enfant — ce qui exclut tout recours subrogatoire qui aurait de tels postes pour assiette (I). En revanche, une interprétation de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles est donnée, permettant l’indemnisation de l’incidence professionnelle des parents contraints de mettre leur carrière entre parenthèses du fait du handicap de l’enfant (II).

I – La solidarité nationale et l’absence de droit à réparation de l’enfant

La compensation d’un handicap n’est pas la réparation d’un dommage corporel. Si la première peut participer de la seconde, elles n’ont pas la même finalité et ne suivent pas les mêmes règles. L’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et ses familles nie le droit à réparation de l’enfant né parce que son handicap n’a pas été décelé in utero. En effet, au premier alinéa, qui dispose que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance », répond le troisième, attribuant aux seuls parents le droit de demander une indemnité au titre de leur seul préjudice, « ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale »3.

En d’autres termes, l’enfant né dans de telles conditions n’a aucune créance de réparation.

La caisse primaire d’assurance maladie entendait néanmoins exercer son recours subrogatoire de tiers payeur, fondé sur l’article L. 376-1 du Code de la sécurité sociale, afin d’imputer ses débours pour l’enfant sur les dépenses de santé actuelles et dépenses de santé futures.

Ces prétentions ont été rejetées ; l’enfant est le bénéficiaire des prestations sociales, mais il ne saurait subroger l’organisme payeur dans des droits dont il est privé à l’encontre du responsable. En outre, l’assiette du recours est tout simplement inexistante puisque le préjudice de l’enfant n’est pas indemnisable.

La solidarité nationale est donc sollicitée non seulement par la création d’aides telles que l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé4, l’allocation aux adultes handicapés5 ou la prestation de compensation du handicap6, mais encore par l’impossibilité pour les tiers payeurs d’exercer un recours. La mise à l’écart de la responsabilité civile dans le cas d’une naissance d’un enfant dont le handicap n’a pas été décelé a, dans l’arrêt sous commentaire, pour conséquence d’empêcher le recours de la CPAM. Si jamais le projet de réforme de la responsabilité civile était adopté en l’état7, l’article 1274, 6°, ouvrirait la voie à la récupération notamment de la PCH — mais celle-ci ne pourrait se faire dans des cas similaires au cas présent, la solidarité nationale devant supporter définitivement la charge de la réparation. En d’autres termes, la loi anti-Perruche, en exonérant de leur responsabilité les médecins pour certaines conséquences de leurs fautes de diagnostic, produit des effets en cascade jusqu’au recours des tiers payeurs.

II – La responsabilité et l’étendue du droit à réparation des parents

La cour d’appel répare deux préjudices des parents : le préjudice moral, et le préjudice professionnel.

Le préjudice moral est présenté sous trois aspects : choc psychologique à la découverte du handicap, souffrances morales ressenties par les parents confrontés en permanence aux malformations de leur enfant qui ne sera jamais autonome, craintes nourries quant à son avenir. La cour d’appel de Douai déclare encore que « ce préjudice moral n’a rien de commun ni de comparable au préjudice d’affection en cas de décès d’un enfant, compte tenu notamment de son intensité qui perdure la vie durant et de la nécessité de faire face au handicap au quotidien », et l’évalue, pour chaque parent, avant application du taux de perte de chance, à 120 000 € (à comparer aux 30 000 proposés par l’assureur du médecin, et 150 000 demandés par les parents). Le montant suggéré par le référentiel indicatif des cours d’appel, quant au préjudice d’affection d’un parent pour le décès d’un enfant, est de 20 000 à 30 000 €. En quadruplant le haut de cette fourchette, la cour d’appel de Douai crée un nouveau poste de préjudice et indique que la vie avec un enfant handicapé justifie une indemnisation supérieure à celle consécutive au décès d’un enfant – le spectre de certaines disputes éthiques surgies au moment de l’affaire dite Perruche8 n’est pas loin. Les motifs de la cour d’appel sont à cet égard très habiles : ils ne se focalisent pas sur le handicap de l’enfant – dans la genèse duquel le médecin n’est en rien intervenu – mais sur la vie avec un enfant handicapé.

L’indemnisation du préjudice professionnel, en l’espèce, est encore plus à souligner dans la mesure où est donnée une interprétation audacieuse de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles. En effet, il semble ressortir des travaux préparatoires9 que dans l’esprit du législateur, un préjudice lié au handicap d’un enfant pour lequel le choix d’une interruption de grossesse pour motif thérapeutique n’a pu être pratiqué est compensé par la solidarité nationale et que ce ne sont que les autres préjudices (par exemple, tous les préjudices extrapatrimoniaux), qui peuvent être indemnisés. Pour le dire autrement, « d’aucuns ont analysé cette disposition en une restriction indemnitaire au seul préjudice moral des parents (…) pourtant, on ne saurait exclure du préjudice des parents, les pertes de gains professionnels actuelles et futures générées par une cessation d’activité afin d’être présents quotidiennement auprès de leur enfant »10. Reste que, dans la lettre du texte, si un poste de préjudice est compensé par la solidarité nationale, il ne doit pas être réparé au titre de la responsabilité civile. Or l’AEEH (allocation d’éducation de l’enfant handicapé) compense pour partie l’incidence professionnelle et/ou la perte de gains professionnels pour les parents, en ce que, d’après l’article R. 541-2 du Code de la sécurité sociale, la réduction d’activité professionnelle d’un ou des parents ou sa cessation ou la renonciation à exercer une telle activité entrent dans les critères permettant de déterminer la « catégorie » dans laquelle est classée l’enfant et donc le montant de la prestation à laquelle il a le droit.

Néanmoins, il convient de remarquer que l’AEEH et ses compléments n’ont pas exactement pour but de compenser un préjudice lié à la perte de revenus des proches qui se consacreraient à l’enfant handicapé ; d’une part, cette prestation est entièrement déconnectée des revenus antérieurs des parents, d’autre part, ses montants modestes ne couvrent pas les pertes de revenus même au salaire minimum.

La cour d’appel de Douai remarque ainsi, très opportunément, que la perte de gains professionnels est en partie compensée par la solidarité nationale, mais que « l’incidence professionnelle qui reste un préjudice subjectif indépendant des pertes de gains, lié une dévalorisation sur le marché du travail et à une perte de chance d’évoluer plus vite dans sa carrière professionnelle n’est pas compensée par la solidarité nationale et doit en conséquence être indemnisée au titre du préjudice des parents ». La hardiesse consiste à considérer que l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles ne prive l’enfant naissant avec un handicap non décelé pendant la grossesse ainsi que ses proches d’être indemnisés des chefs de préjudice qui ne sont pas pris en charge, serait-ce partiellement, par la solidarité nationale. Loin d’être une exonération de responsabilité du corps médical, ce ne serait qu’un moyen d’organiser les relations complexes entre la responsabilité civile et la solidarité nationale, donnant à la première un rôle subsidiaire par rapport à la seconde.

 


Notes de bas de page

1 – CSP, art. L. 1142-2, repris par C. assur., art. L. 251-1.
2 – Cass. 1re civ., 8 juill. 2008, n° 07-12159.
3 – Pour des appréciations de ces mécanismes, Pignarre G., Brun P. et Piédelièvre S., « Le jeune homme et la vie : retour sur l'arrêt Perruche », RRJ. 2001, p. 477 ; Lambert-Faivre Y., « La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé : la solidarité envers les personnes handicapées », D. 2002, Chron., p. 1217.
4 – CASF, art. L. 242-12.
5 – CSS, art. L. 821-1.
6 – CASF, art. L. 245-1.
7 – Version de la Chancellerie, mars 2017.
8 – Cass. as. plén., 17 nov. 2000, n° 99-13701 : Gaz. Pal. 24 janv. 2001, n° C3705, rapport Sargos P., conclusions Sainte-Rose J., note Guigue J., rapp. Sargos P., concl. Sainte-Rose J., note Guigue J.
9 – Les travaux préparatoires montrent que des hésitations ont existé sur la formulation à retenir, not. sur la fin de l’article (v. not. https://www.senat.fr/rap/l01-220/l01-220.html). La formulation actuelle découle d’un vote adopté en commission mixte paritaire par huit voix contre six !
10 – Mor G., Évaluation du préjudice corporel, 2014/2015, Delmas, Encyclopédie Delmas pour la vie des affaires, n° 193.29.

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