La déloyauté des enregistrements réalisés par l’avocat du roi

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20 oct

14:38

La déloyauté des enregistrements réalisés par l’avocat du roi

Un article de Rodolphe Mésa, maître de conférences HDR en droit privé et sciences criminelles à l’université du Littoral Côte d’Opale à lire dans la Gazette du Palais n° 36 du 18 octobre

Pour les étudiants de L2 

Ce qu'il faut retenir :
L’enregistrement clandestin d’une conversation réalisé par un particulier avec la participation de représentants de l’autorité publique doit être regardé comme une preuve déloyale.

 

Cass. crim., 20 sept. 2016, no 16-80820, ECLI:FR:CCASS:2016:CR04393, M. Éric X et Mme Catherine Y, PB (cassation ch. de l’instr. CA Paris, 26 janv. 2016), M. Guérin, prés. ; SCP Piwnica et Molinié, SCP Spinosi et Sureau, av.

L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 20 septembre 2016 dans une affaire relative à un chantage à l’encontre du roi du Maroc est une nouvelle pierre posée à la construction du régime prétorien du principe de la loyauté de la preuve. Il tranche en effet la question de savoir si peut être regardée comme loyale la preuve issue d’enregistrement d’une conversation réalisé, à l’insu des personnes mises en cause, par l’avocat de la partie plaignante qui était, par ailleurs, en contact avec les personnels de police judiciaire.

Dans cette dernière affaire, un avocat français agissant au nom du royaume du Maroc avait dénoncé au parquet différents faits de chantage et d’extorsion de fonds, tout en joignant à sa plainte l’enregistrement d’une conversation entre un avocat représentant de l’État marocain et les deux personnes mises en cause, conversation au cours de laquelle l’une de ces personnes aurait sollicité le payement d’une somme de plusieurs millions d’euros contre la promesse de ne pas publier un nouvel ouvrage critique consacré au souverain marocain. D’autres enregistrements ont, au cours de l’enquête préliminaire ouverte sur les faits, été produits par l’avocat marocain, portant sur des conversations entre les personnes poursuivies et celui-ci, conversations qui s’étaient déroulées dans différents lieux placés sous la surveillance des enquêteurs. Étant précisé que ce dernier avocat avait avisé les enquêteurs des lieux des conversations enregistrées, ces informations ayant permis l’interpellation des personnes mises en cause à l’issue de la dernière conversation au cours de laquelle ces dernières avaient reçu différentes sommes d’argent.

Les deux personnes interpellées, mises en examen par la suite pour chantage et extorsion de fonds, ont saisi la chambre de l’instruction d’une requête en annulation des enregistrements litigieux, des procès-verbaux de retranscription et des actes subséquents. Pour rejeter cette requête et conclure à l’absence de transgression du principe de la loyauté de la preuve, les magistrats de la cour d’appel de Paris ont considéré, dans leur arrêt du 26 janvier 2016, d’une part, que la provocation policière est admissible lorsqu’elle a pour seul effet de révéler l’existence d’agissements délictueux afin d’en permettre la constatation ou d’en arrêter la continuation, d’autre part, qu’il n’a pas été soutenu que l’autorité publique ait provoqué la commission des infractions reprochées aux deux personnes mises en examen, le tout alors que les enregistrements litigieux ne procédaient, dans leur confection, d’aucune intervention directe ou indirecte de l’autorité publique.

La chambre criminelle a censuré cette décision au visa des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et préliminaire du Code de procédure pénale, sans pour autant mentionner dans son visa l’article 427 du Code de procédure pénale relatif à la liberté de la preuve, ni le principe de la loyauté de la preuve. Elle a considéré que la participation de l’autorité publique à l’administration d’une preuve obtenue de façon illicite ou déloyale par une partie privée porte atteinte aux principes du procès équitable et de la loyauté des preuves. Elle a de la sorte affermi les exigences attachées au principe de la loyauté de la preuve (II) en rendant irrecevable la preuve obtenue illicitement ou de manière déloyale par un particulier avec la participation de l’autorité publique (I).

I – L’irrecevabilité de la preuve obtenue illicitement ou déloyalement par un particulier avec la participation de l’autorité publique

Si l’exigence de loyauté des preuves participe nécessairement des garanties attachées au droit à un procès équitable1, le régime de cette exigence, qui n’est formulée par aucun texte, est le fruit d’une construction jurisprudentielle qui conduit à apprécier différemment cet impératif de loyauté selon que la preuve émane de représentants de l’autorité publique ou de particuliers. Si, en effet, les parties privées ne sont en principe pas astreintes aux exigences issues du principe de loyauté, la chambre criminelle considérant classiquement que les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale, et permettant même, dans certains cas, le recours par ces dernières à la provocation à l’infraction2, il n’en va pas de même en ce qui concerne les représentants de l’autorité publique3. S’agissant de la preuve administrée par l’autorité publique, la provocation à l’infraction est proscrite4, alors que la provocation à la preuve peut, sous certaines conditions, être admissible5. Étant précisé, par ailleurs, qu’à la preuve administrée par l’autorité publique est assimilée, s’agissant de l’appréciation de la loyauté, la preuve administrée par un particulier agissant pour le compte ou sur instructions des représentants de l’autorité publique, preuve qui se trouve par conséquent soumise à une appréciation plus sévère de sa loyauté6.

C’est à propos de l’appréciation de ce dernier type de preuves, administrées par un particulier en lien avec l’autorité publique, qu’est particulièrement intéressante la solution adoptée par l’arrêt du 20 septembre 2016, qui tend à l’assimilation de la preuve obtenue avec la participation, directe ou indirecte, de l’autorité publique à celle obtenue par un particulier agissant pour le compte ou sur instructions des représentants de ladite autorité. Dans l’affaire qui a donné lieu à cette décision, les enregistrements à l’origine desquels se trouvait un avocat ont ainsi été considérés comme déloyaux, non pas parce que cet auxiliaire de justice avait agi sur instructions des enquêteurs, mais uniquement parce qu’il avait agi avec une certaine participation, considérée comme indirecte, de ces derniers. L’arrêt est très clair sur ce point, justifiant le caractère déloyal des preuves ainsi obtenues par cette seule participation consistant dans la présence constante des enquêteurs sur les lieux des rencontres entre les personnes poursuivies et l’avocat qui était à l’origine des enregistrements litigieux, la remise desdits enregistrements aux policiers par cet avocat dès la fin des entretiens, qui était suivie de leur retranscription par les enquêteurs, le tout étant associé aux contacts réguliers qu’entretenaient les enquêteurs avec cet avocat représentant du plaignant. Aucune instruction ne semblait donc avoir été donnée par les enquêteurs quant aux enregistrements, l’avocat du plaignant semblant seul être à l’origine de ces derniers qui avaient été réalisés à l’insu des personnes enregistrées. De la sorte, l’enregistrement clandestin d’une conversation effectué par un particulier, un avocat ne participant pas des représentants de l’autorité publique, agissant avec la participation de la police a été considéré, au regard du principe de la loyauté de la preuve, comme l’équivalent d’un tel enregistrement réalisé par des policiers ou sur instructions desdits policiers, c’est-à-dire comme une preuve non admissible. Sur ce dernier point, l’arrêt du 20 septembre 2016 est dans le prolongement de celui du 16 décembre 1997 dans lequel il avait été jugé que l’enregistrement effectué de manière clandestine, par un policier agissant dans l’exercice de ses fonctions, des propos qui lui sont tenus, fût-ce spontanément, par une personne suspecte, élude les règles de procédure et compromet les droits de la défense7. Il différencie également fortement de tels enregistrements de ceux réalisés par des particuliers, qui sont en principe considérés comme des preuves parfaitement recevables8, sous réserve toutefois que les questions posées par le particulier n’aient pas été rédigées préalablement par un enquêteur9.

La solution adoptée par l’arrêt du 20 septembre 2016, qui tire le caractère déloyal de la preuve constituée par l’enregistrement clandestin d’une conversation réalisé par un particulier avec la participation de représentants de l’autorité publique, sans pour autant qu’il soit établi que ces derniers représentants sont à l’origine de l’entretien ou aient donné des instructions pour l’enregistrement, est à rapprocher de celle, fort proche, qui avait été formulée dans un arrêt rendu le 31 janvier 201210. Il y avait en effet été jugé que des enregistrements de conversations privées, réalisés à l’insu des personnes concernées par un particulier, en ce qu’ils ne constituent pas en eux-mêmes des actes ou des pièces de l’information au sens de l’article 170 du Code de procédure pénale, et dès lors qu’ils ne procèdent d’aucune intervention, directe ou indirecte, d’une autorité publique, ne peuvent être annulés en application des articles 171 à 173 du même code, de tels enregistrements étant des moyens de preuve pouvant être discutés contradictoirement. Dans ce dernier arrêt, c’est l’absence d’intervention de représentants de l’autorité publique qui a permis de regarder les enregistrements clandestins comme des preuves loyales car émanant uniquement d’un particulier, alors qu’une telle intervention aurait rendu le procédé attentatoire au principe de la loyauté de la preuve, comme cela ressort expressément de l’arrêt du 20 septembre 2016. Un changement de vocabulaire peut toutefois être remarqué entre les deux décisions, l’arrêt de 2016 ne subordonnant plus la déloyauté de l’enregistrement réalisé clandestinement à l’intervention des enquêteurs, qui suppose une certaine action de ces derniers, mais uniquement à leur participation, terme plus large, pareille participation caractéristique de l’entorse au principe de la loyauté de la preuve semblant pouvoir être active ou passive, et pouvant être, au regard des termes de l’arrêt commenté, directe ou indirecte. Cet arrêt semble ainsi à l’origine d’un raffermissement des exigences attachées au principe de la loyauté de la preuve.

II – Un raffermissement apparent des exigences attachées au principe de la loyauté de la preuve

Indépendamment de la référence à une participation de l’autorité publique, et non plus à une intervention pouvant sembler plus restrictive, l’arrêt du 20 septembre 2016 semble être à l’origine d’un raffermissement des exigences attachées au principe de la loyauté de la preuve, au moins pour deux autres raisons principales.

En premier lieu, la portée de la solution adoptée par l’arrêt du 20 septembre 2016 devrait s’étendre au-delà des seuls enregistrements clandestins réalisés par des particuliers avec la participation directe ou indirecte de représentants de l’autorité publique. La chambre criminelle a en effet considéré, dans son attendu de principe, que « porte atteinte aux principes du procès équitable et de la loyauté des preuves la participation de l’autorité publique à l’administration d’une preuve obtenue de façon illicite ou déloyale par une partie privée ». Dès lors, les enregistrements de conversations mis à part, des photographies, vidéos ou encore des constatations suivies de témoignages réalisés par des particuliers, le cas échéant clandestinement, avec la participation directe ou indirecte, y compris lorsque cette participation n’est pas déterminante, de représentants de l’autorité publique, devraient être regardés comme incompatibles avec les exigences attachées au principe de la loyauté de la preuve. Par ailleurs, en visant « l’administration d’une preuve obtenue de façon illicite ou déloyale par une partie privée » pour caractériser une atteinte au droit au procès équitable et au principe de la loyauté de la preuve inhérente à la réalisation d’un enregistrement clandestin d’une conversation par un particulier agissant avec la participation de représentants de l’autorité publique, l’arrêt du 20 septembre 2016 est à l’origine de deux interrogations quant à sa portée. Il conduit à poser à nouveau la question de la compatibilité de telles preuves émanant uniquement de particuliers avec les impératifs inhérents au principe de la loyauté de la preuve, là où la jurisprudence antérieure admettait classiquement de tels enregistrements comme constitutifs d’une preuve recevable devant être soumise au débat contradictoire11. Une telle interprétation de cet arrêt pourrait ainsi avoir pour conséquence de rapprocher l’appréciation de la loyauté des preuves administrées ou obtenues par les particuliers avec celle des preuves administrées par l’autorité publique et à considérer de ce fait comme déloyales non seulement les preuves obtenues par ruse par les parties privées, mais aussi celles obtenues illicitement qui ont toujours, jusqu’à présent, été regardées comme recevables12. Pareille interprétation, si elle est favorable aux droits de la défense, se trouve trop réductrice de la portée du principe de la liberté de la preuve de l’article 427 du Code de procédure pénale, mais aussi à l’origine d’une entrave conséquente à l’efficacité des enquêtes en particulier et de la justice pénale en général. La seconde question posée par l’arrêt du 20 juin 2016 concerne les rapports entre provocation à la preuve par les représentants de l’autorité publique et droits fondamentaux.

En ce qui concerne, en second lieu, les rapports entre provocation à la preuve par les représentants de l’autorité publique et droits fondamentaux, qui apparaissent, compte tenu de la solution adoptée par l’arrêt du 20 septembre 2016, à l’origine d’un raffermissement des exigences attachées au principe de la loyauté de la preuve, il convient de rappeler que la provocation à la preuve est en règle générale admise s’agissant des preuves obtenues par les représentants de l’autorité publique, sous réserve que pareille provocation ne porte pas atteinte à un droit fondamental ou à un droit procédural important de la personne mise en cause. L’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 6 mars 2015 relativement aux sonorisations de cellules de garde à vue est particulièrement explicite sur ce point13. Il en ressort en effet que le placement, au cours d’une mesure de garde à vue et durant les périodes de repos séparant les auditions, de deux personnes retenues dans des cellules contiguës préalablement sonorisées, de manière à susciter des échanges verbaux qui seraient enregistrés à leur insu pour être utilisés comme preuve, constitue un procédé déloyal d’enquête mettant en échec le droit de se taire et celui de ne pas s’incriminer soi-même et portant atteinte au droit à un procès équitable, pareille solution pouvant être interprétée comme motivant la déloyauté d’un tel moyen de provocation à la preuve par l’atteinte à un droit procédural essentiel, en l’occurrence le droit de se taire, reconnu à la personne gardée à vue par les articles 63-1 et suivants du Code de procédure pénale. L’arrêt du 20 septembre 2016 fait le même lien entre provocation à la preuve et droits fondamentaux, sans pour autant relever la méconnaissance, s’agissant de l’exploitation d’un enregistrement réalisé clandestinement par une partie privée avec la participation de représentants de l’autorité publique, d’un droit fondamental précisément identifié, la chambre criminelle affirmant seulement qu’un tel procédé « porte atteinte aux principes du procès équitable et de la loyauté des preuves ». Deux interprétations de cette solution semblent alors concevables. Soit, premièrement, cette solution peut être interprétée comme condamnant – car contraires au droit au procès équitable et au principe de la loyauté de la preuve – les preuves provoquées par l’autorité publique ou par un particulier avec la participation, plus ou moins directe et active, de représentants de ladite autorité, au mépris d’une disposition légale quant au moyen de provocation utilisé. Pareille interprétation devrait pouvoir être retenue, étant donné, s’agissant des faits tranchés par l’arrêt commenté, que des enregistrements de conversations ont été réalisés avec une participation de l’autorité publique en dehors du cadre légal applicable à la sonorisation des articles 706-96 et suivants du Code de procédure pénale, c’est-à-dire, notamment et indépendamment de la question de savoir si les infractions poursuivies participaient du domaine de ce dispositif, sans contrôle préalable du juge, ce qui serait caractéristique à la fois de la déloyauté, mais aussi de l’entorse au droit au procès équitable. Soit, deuxièmement, l’arrêt du 20 septembre 2016 peut être interprété comme ayant une portée plus large, venant interdire toute provocation à la preuve, en dehors des cas devenant limitatifs légalement énumérés, émanant des représentants de l’autorité publique ou réalisés avec la participation de tels représentants, pareille provocation étant à la fois caractéristique, en elle-même, non seulement d’une déloyauté mais aussi et surtout d’une atteinte au droit au procès équitable. Une telle conception n’est pas souhaitable. D’une part, parce qu’elle serait à l’origine d’une trop forte scission entre la portée du principe de la loyauté de la preuve s’agissant des preuves administrées par les particuliers et de cette portée s’agissant des preuves administrées par les représentants de l’autorité publique ; d’autre part, parce qu’elle entraverait trop fortement le bon déroulement et l’efficacité des enquêtes de police, efficacité dont dépendent à la fois l’effectivité de la répression et celle de la protection des valeurs sociales que la loi pénale a pour finalité de préserver.

 


NOTES DE BAS DE PAGE

1 – EDH, 12 juill. 1988, n° 10862/84, Schenk c/ Suisse : RSC 1988, p. 840, obs. Pettiti L.-E. et Teitgen F.
2 – Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85559 : Bull. crim., n° 131 ; D. 2003, p. 1309, note Collet-Askri L. ; RSC 2002, p. 878, obs. Renucci J.-F. – Cass. crim., 4 févr. 2015, n° 14-90048 : JCP 2015, 726, note Detraz S. ; AJ pénal 2015, p. 139, obs. Lasserre Capdeville J. ; Dr. pén. 2015, comm. 46, note Véron M. ; RSC 2015, p. 117, obs. Delage P.-J.
3 – En ce qui concerne les parties privées : Cass. crim., 15 juin 1993, n° 92-82509 : Bull. crim., n° 210 ; D. 1994, p. 613, note Mascala C. – Cass. crim., 6 avr. 1994, n° 93-82717 : Bull. crim., n° 136 ; Gaz. Pal. 21 juill. 1994, p. 18, note Doucet J.-P.
4 – Cass. crim., 27 févr. 1996, n° 95-11366 : Bull. crim., n° 93 ; Gaz. Pal. 11 juill. 1997, p. 9, rapp. Guerder P. ; D. 1996, p. 346, note Guéry E. ; JCP G 1996, II, 22629, note Rassat M.-L. – Cass. crim., 11 mai 2006, n° 05-84837 : Bull. crim., n° 132 ; Gaz. Pal. 30 déc. 2006, n° G2687, p. 34, obs. Monnet Y. ; AJ pénal 2006, p. 354, note Verges E. ; RSC 2006, p. 848, note Finielz R. ; RSC 2006, p. 879, obs. Renucci J.-F. – Cass. crim., 9 août 2006, n° 06-83219 : Bull. crim., n° 202 ; Gaz. Pal. 29 mars 2007, n° G3308, p. 13, obs. Monnet Y. ; D. 2007, p. 402, obs. Roujou de Boubée G. ; RSC 2006, p. 848, obs. Finielz R.
5 – Cass. crim., 2 mars 1971, n° 70-91810 : Bull. crim., n° 71 – Cass. crim., 22 avr. 1992, n° 90-85125 : Bull. crim., n° 169 – Cass. crim., 16 janv. 2008, n° 07-87633 : Bull. crim., n° 14 ; Gaz. Pal. 24 févr. 2009, n° H3100, p. 41, obs. Monnet Y. ; RSC 2008, p. 367, obs. Finielz R. ; Dr. pén. 2008, somm. 59, obs. Maron A. ; Procédures 2008, comm. 126, obs. Buisson J.
6 – Cass. crim., 11 mai 2006, n° 05-84837, préc. ; Cass. crim., 9 août 2006, n° 06-83219, préc.
7 – Cass. crim., 16 déc. 1997, n° 96-85589 : Bull. crim., n° 427 ; Procédures 1998, comm. 98, obs. Buisson J.
8 – Cass. crim., 6 avr. 1993, n° 93-80184 : JCP 1993, II, 22144, note Rassat M.-L. – Cass. crim., 13 juin 2001, n° 00-85580 : Procédures 2001, comm. 202, obs. Buisson J.
9 – Cass. crim., 12 juin 1952 : Bull. crim., n° 153.
10 – Cass. crim., 31 janv. 2012, n° 11-85464 : Bull. crim., n° 27 ; Gaz. Pal. 21 avr. 2012, n° I9563, p. 37, obs. Fourment F. ; Procédures 2012, p. 79, note Chavent-Leclère A.-S. ; RSC 2012, p. 401, note Salvat X.
11 – Cass. crim., 6 avr. 1993, n° 93-80184, préc. ; Cass. crim., 13 juin 2001, n° 00-85580, préc. ; sur ce point, v. supra, I.
12 – Sur la recevabilité, dans le procès pénal, et l’absence de contrariété avec le principe de la loyauté de la preuve, des preuves obtenues illicitement par des particuliers : Cass. crim., 15 juin 1993, n° 92-82509, préc. ; Cass. crim., 6 avr. 1994, n° 93-82717, préc.
13 – Cass. ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84339 : Bull. ass. plén., n° 2 ; Gaz. Pal. 11 août 2015, n° 236v5, p. 35, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 21 mars 2015, n° 217s8, p. 10, obs. Raoult S. ; D. 2015, p. 711, note Pradel J. ; JCP 2015, 933, note Bonis-Garçon E. ; RSC 2015, p. 971, obs. Renucci J.-F.

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