Présentation du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire issu de la loi J21

Un article de Harold HERMAN, Avocat au barreau de Paris, spécialiste de la procédure d’appel, publié dans le cadre du dossier « Loi J21 : avancées et inquiétudes procédurales » à retrouver dans la Gazette du Palais du 31 janvier 2017

09 fév

15:54

Présentation du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire issu de la loi J21

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L'essentiel : 
Le divorce par consentement mutuel : le contrôle de l’équilibre de la convention, tâche initialement dévolue au juge, est désormais confié aux avocats dans le cadre de l’acte qu’ils contresignent.

● L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle, NOR : JUSX1515639L, art. 50 et s. : JO, 19 nov. 2016, texte n° 1
● D. n° 2016-1907, 28 déc. 2019, relatif au divorce prévu à l'article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale, NOR : JUSC1633390D : JO, 29 déc. 2016, texte n° 62
● D. n° 2016-1876, 27 déc. 2016, portant diverses dispositions relatives à l'aide juridique, NOR : JUST1606468D : JO, 28 déc. 2016, texte n° 50

 

L’idée d’un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé n’est pas nouvelle puisque ses prémices remontent à plusieurs années.

Déjà, en 2010, le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles prévoyait de diminuer l’intervention judiciaire en dispensant les couples sans enfant de devoir comparaître devant le juge. Cette disposition avait toutefois été rejetée au motif que le dispositif envisagé ne garantissait pas que le juge puisse s’assurer de la réalité du consentement de chaque époux.

Plus récemment, le groupe de travail présidé par M. Pierre Delmas-Goyon, chargé d’une mission de réflexion sur l’office du juge initiée par Mme Christiane Taubira, alors garde des Sceaux, avait proposé de confier la responsabilité de prononcer le divorce par consentement mutuel à un greffier doté de prérogatives juridictionnelles. Le groupe de travail avait considéré que le greffier juridictionnel présentait « les garanties nécessaires pour remplir l’office [aujourd’hui dévolu au juge]. Placé au cœur de l’équipe juridictionnelle qu’il est préconisé de mettre en œuvre et donc pleinement avisé des enjeux personnels, familiaux et patrimoniaux d’une séparation, il pourra contrôler efficacement les conventions qui lui seront soumises »1.

S’inspirant de cette préconisation, certains avaient proposé de se limiter, dans un premier temps, aux divorces des couples sans enfant ni patrimoine, puis, si l’expérience était concluante, de l’étendre aux autres couples2. Le changement de ministre de la Justice a enterré ce projet.

Ce n’est que dans un second temps que la réforme du divorce par consentement mutuel a été réactivée, sur de nouvelles bases, par un amendement gouvernemental inattendu déposé le 30 avril 2016. En dépit des réticences émises sur l’institution du divorce par consentement mutuel devant notaire, le nouveau dispositif a été validé par le Conseil constitutionnel3.

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a créé un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats. Les articles 50 et suivants de cette loi modifient notamment l’article 229 du Code civil et instaurent de nouveaux articles 229-1 à 229-4 du même code.

Le décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016, pris en application des dispositions de l’article 50 précité, modifie les dispositions du Code de procédure civile, en y ajoutant un chapitre entier sur le divorce par acte extrajudiciaire.

Un arrêté du même jour fixe le modèle du formulaire qui devra être remis aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire4.

Un décret complémentaire n° 2016-1876 du 27 décembre 2016 fixe le barème de rétribution des avocats pour cette nouvelle procédure. Les dispositions de ces deux décrets sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017.

L’article 229, alinéa 1er, du Code civil énonce désormais que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel sera donc constaté par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. La convention de divorce ne sera plus homologuée par un juge. Précisons que les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées au greffe du juge aux affaires familiales avant le 31 décembre 2016 demeurent régies par l’ancienne procédure.

Dans le cadre de la présentation non exhaustive du nouveau dispositif, nous aborderons les conditions nécessaires pour accéder au divorce par consentement mutuel sans juge (I) et les modalités pratiques de sa mise en œuvre (II).

I – Les conditions du divorce par consentement mutuel sans juge

Selon l’article 229-1 du Code civil, « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 ».

À titre de rappel, l’article 1374 précité indique que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable. Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

A – Les deux conditions tirées de l’article 229-1 du Code civil

L’accord sur la rupture du mariage et ses effets. Le divorce par consentement mutuel sans juge suppose un accord des époux sur le principe de la rupture et sur ses conséquences. Cet aspect parfaitement logique ne nécessite aucune observation particulière.

La présence obligatoire de deux avocats. Chaque époux devra désormais se faire conseiller et assister par un avocat. Il ne sera donc plus possible de choisir le même avocat.

Le législateur a – semble-t-il – entendu compenser le contrôle du juge par celui des avocats.

Ces conditions ne sont toutefois pas suffisantes pour que les époux puissent recourir au divorce par consentement mutuel sans juge. En effet, l’article 229-2 du Code civil prévoit deux hypothèses dans lesquelles cette procédure est expressément exclue, quand bien même les conditions précitées seraient réunies.

B – Les deux exceptions visées par l’article 229-2 du Code civil

Selon cet article, « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :

1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ;

2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre ».

La demande d’audition de l’enfant. Il résulte de ce nouveau texte que le recours au divorce par consentement mutuel sans juge n’est possible que si l’enfant mineur a été régulièrement informé de son droit à être entendu et qu’il n’a pas souhaité l’être.

C’est ainsi que, lorsqu’un enfant mineur demandera à être entendu par le juge dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil, les époux devront passer par la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire.

Pour rappel, l’article 388-1 énonce que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

Le divorce par consentement mutuel sera donc judiciaire ou extrajudiciaire selon que l’enfant mineur capable de discernement souhaitera ou non être entendu par le juge. Un modèle de formulaire d’information des enfants mineurs a été fixé par arrêté du ministre de la Justice5.

Le placement de l’un des époux sous un régime de protection. Le législateur a par ailleurs expressément prévu que le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge n’est pas ouvert aux époux si l’un d’entre eux se trouve placé sous un régime de protection6.

Cette exception est le pendant – dans la procédure de divorce par consentement mutuel sans juge – du texte faisant interdiction aux époux de divorcer par consentement mutuel judiciaire ou par acceptation du principe de la rupture du mariage lorsque l’un des époux se trouve placé sous un régime de protection7.

L’objectif bien compris est d’éviter un débat post-divorce sur la capacité de l’un ou l’autre des époux de consentir au divorce. Dès lors qu’aucun des époux n’est placé sous un régime de protection et que l’enfant mineur ne demande pas à être entendu, la mise en place du divorce sans juge est possible.

Celle-ci consiste, pour l’essentiel, à faire constater l’accord des époux sous la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats respectifs et à déposer au rang des minutes d’un notaire pour qu’elle ait date certaine et force exécutoire.

 

II – La mise en œuvre du divorce par consentement mutuel sans juge : la convention

A – Le contenu de la convention

Le nouvel article 229-3 du Code civil rappelle que le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas, et liste les mentions et dispositions que doit contenir la convention à peine de nullité, à savoir :

les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux, ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

les modalités du règlement complet des effets du divorce, conformément au chapitre III du titre VI du Code civil, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

À l’instar de ce qu’il faisait déjà dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, l’avocat devra recueillir auprès de son client les pièces nécessaires à l’établissement de ladite convention (justificatifs de domicile, de ressources...).

L’article 1145, alinéa 2, du Code de procédure civile impose par ailleurs d’annexer à la convention de divorce le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs. Si l’enfant n’a pas de discernement, notamment s’il est en bas âge, la convention doit indiquer que c’est pour cette raison que l’information n’a pas été donnée8.

Il résulte notamment des nouvelles dispositions du Code de procédure civile que doivent encore figurer dans la convention :

le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes (CPC, art. 1441-1) ;

la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (CPC, art. 1144-3).

De même, lorsque la convention de divorce fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère, la convention doit prévoir les modalités de recouvrement, les règles de révision de la créance et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance9.

Le cas échéant, sont annexés à la convention l’état liquidatif de partage en la forme authentique ou l’acte authentique d’attribution de biens soumis à publicité foncière10. La convention fixe la répartition des frais du divorce entre les époux, sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle. À défaut de précision dans la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié11.

L’article 1146, alinéa 2, du Code de procédure civile prévoit encore, lorsque la convention est rédigée en langue étrangère, la nécessité d’une traduction de l’acte et de ses annexes par un traducteur habilité.

B – Le délai de réflexion de quinze jours

La convention ne peut pas être signée par les époux sans le respect d’un délai de réflexion prescrit à peine de nullité. Il est prévu que chaque avocat adresse à l’époux qu’il assiste un projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception qui ne peut être signé avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception12.

Une fois passé ce délai, les actes sont signés par les avocats et les époux ensemble en trois exemplaires13. Un quatrième original est signé, le cas échéant, dans les mêmes conditions pour permettre la formalité de l’enregistrement.

C – La transmission de la convention au notaire et le dépôt au rang des minutes

Dans un délai de sept jours suivant la signature de la convention, celle-ci doit être transmise par l’avocat le plus diligent au notaire aux fins de dépôt au rang de ses minutes. Même si le texte ne le prévoit pas, il est recommandé à l’avocat qui se charge de cette transmission de le faire par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le notaire dispose ensuite d’un délai de quinze jours pour déposer la convention au rang de ses minutes14. Le rôle du notaire consiste ici à enregistrer la convention de divorce. Cette formalité, qui prend donc la forme d’un dépôt au rang de ses minutes, le conduit à exercer un contrôle du respect des exigences formelles, prévues à peine de nullité, énumérées aux 1° à 6° de l’article 229-3 du Code civil.

Il doit aussi s’assurer que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion de quinze jours prévu à l’article 229-4 du même code. Le rôle du notaire est très limité puisque seuls les avocats sont les garants de l’équilibre de l’acte sous signature privée qu’ils auront contresigné.

Dans un communiqué du 28 décembre 2016, le garde des Sceaux a rappelé que « le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats. Ni les parties ni les avocats ne se présentent devant lui ».

Même si la loi ne le dit pas, le notaire devra refuser de procéder au dépôt s’il constate que l’une des mentions ou l’un des éléments exigés fait défaut. Il engagerait sa responsabilité s’il permettait à la convention de déployer ses effets alors que celle-ci se trouverait affectée d’un vice de nullité.

Comme l’avocat, le notaire agit ici sans contrainte de territorialité. Rien ne s’oppose donc, semble-t-il, à ce que le même notaire se charge de l’état liquidatif et de l’enregistrement de la convention de divorce. Le notaire adresse aux avocats des parties une attestation de dépôt mentionnant l’identité des époux et la date du dépôt.

L’avocat le plus diligent adresse ensuite cette attestation de dépôt aux mairies concernées en vue de la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux15.

D – Les effets de la convention et son exécution

Les nouvelles dispositions font apparaître que la dissolution du mariage résulte de la convention mais que celle-ci ne produit ses effets qu’à la date de l’acte de dépôt au rang des minutes du notaire.

L’article 229-1, alinéa 3, du Code civil dispose en effet que « ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

L’article 229-4 indique également que « la convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine ».

L’article 260 dispose pour sa part que le mariage est dissous « par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ».

Il semble donc y avoir un décalage entre la cause de la dissolution et la dissolution du mariage en elle-même. Cela peut paraître un point de détail mais quid si l’un des signataires de la convention décède après avoir signé la convention mais avant le dépôt de celle-ci par le notaire ? Faudra-t-il considérer que le mariage est dissous par le décès ou par le divorce ?

À l’égard des tiers, le divorce est justifié par la production de l’attestation de dépôt délivrée par le notaire ou une copie de celle-ci16, mais il ne leur sera opposable qu’à compter de sa transcription sur les actes d’état civil.

Concernant l’exécution de la convention, un nouveau titre exécutoire a été ajouté dans le Code des procédures civiles d’exécution. L’article L. 111-3, 4° bis prévoit en effet que constituent un titre exécutoire « les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire ».

Pour conclure. Voici, brièvement exposées, les grandes lignes du divorce par consentement mutuel déjudiciarisé, entré en vigueur le 1er janvier 2017.

Pour le professeur Fulchiron, « s’il est possible que le divorce sans juge soit un divorce apaisé, il est probable que l’après-divorce sans juge le soit beaucoup moins ».

En effet, la loi nouvelle est quasi muette la question de l’après-divorce, ce qui nourrit légitimement de vives inquiétudes. Dans la mesure où il n’y aura plus de jugement prononçant à la fois le divorce et homologuant la convention, le principe d’indivisibilité du jugement et de la convention qui en règle les conséquences devrait donc être écarté.

De même, si, antérieurement, l’homologation judiciaire de la convention purgeait par principe tout recours des tiers, qu’en sera-t-il désormais ?

Autrement dit, sans juge, plus d’autorité de la chose jugée ; le risque est que la convention puisse être attaquée comme tout contrat par l’un des ex-époux ou encore par les tiers. Ces tiers, créanciers de l’un ou l’autre des époux, pourraient-ils toujours attaquer par la voie de l’action paulienne la convention de divorce qui aura été conclue en fraude de leurs droits ?

La décision du Conseil constitutionnel du 17 novembre 200617, qui a validé entièrement ce nouveau divorce en estimant que les garanties offertes aux époux et aux enfants étaient réelles, n’a vraisemblablement pas éteint les nombreuses interrogations soulevées par ce dispositif.

En attendant d’y voir plus clair, les juges aux affaires familiales doivent s’attendre à une recrudescence des divorces par acceptation du principe de la rupture du mariage introduits sur le fondement de l’article 233 du Code civil.

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NOTES DE BAS DE PAGE

1 – Groupe de travail présidé par Pierre Delmas-Goyon, Le juge du XXIe siècle – Un citoyen acteur, une équipe de justice, La documentation française, déc. 2013, p. 107.
2 – « Justice aux affaires familiales : pour un règlement pacifié des litiges », rapp. info. n° 404 (2013-2014) de Mme Catherine Tasca et M. Michel Mercier, fait au nom de la Commission des lois.
3 – Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 : JO, 19 nov. 2016.
4 – A., 28 déc. 2016, fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire : JO, 29 déc. 2016, texte n° 64.
5 – A., 28 déc. 2016, préc.
6 – C. civ., art. 229-2, 2°.
7 – C. civ., art. 249-4.
8 – CPC, art. 1144-2.
9 – CPC, art. 1144-4.
10 – CPC, art. 1145, al. 2.
11 – CPC, art. 1144-5.
12 – C. civ., art. 229-4.
13 – CPC, art. 1145, al. 1.
14 – CPC, art. 1146, al. 3.
15 – CPC, art. 1147.
16 – CPC, art. 1148.
17 – Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739, préc.

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