Mariage à titre posthume pour tous

Un article d'Isabelle Corpart, maître de conférences à l’université de Haute-Alsace (en accès libre et gratuit via votre ENT)

05 oct

14:20

Mariage à titre posthume pour tous

Dans l’actualité, un mariage célébré au mois de juin dernier nous donne l’occasion de revenir sur la notion de mariage post mortem, mais également sur les suites de la loi Taubira ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
Le mariage à titre posthume est un mariage célébré après le décès de l’un des futurs époux1, fiction, union atypique2 voire anachronisme3, il n’est pas sans susciter des interrogations. Normalement, la cérémonie matrimoniale unit deux personnes présentes (le mariage par procuration n’est admis qu’en période d’hostilité pour les militaires retenus aux armées) et consentantes. Le maire ou un officier d’état civil reçoit les futurs époux, entend l’échange de leurs « oui », puis les déclare époux (et non plus mari et femme depuis la loi n° 2013-404 du 17 mai 20134), prononçant au nom de la loi, qu’ils sont unis par le mariage. Les époux prennent alors un engagement de vie commune5.

Il en va néanmoins parfois autrement, notamment lorsque la mort vient perturber le projet matrimonial. Deux tempéraments en matière matrimoniale conduisent à tenir compte du décès ou à tout le moins de la mort imminente de l’un des fiancés.

Il est en effet d’abord admis à titre exceptionnel d’autoriser le mariage du moribond, en particulier quand il s’agit d’une « régularisation » faite par un mourant ayant vécu en concubinage ou quand un fiancé est victime d’accident ou de maladie peu de temps avant la célébration de son mariage. Même si le fiancé n’a plus une entière présence d’esprit pour donner un « oui » conscient, l’officier de l’état civil qui s’est déplacé au domicile de l’intéressé ou à l’hôpital peut admettre que le consentement au mariage est donné valablement s’il a pu apprécier la lucidité du fiancé6 (C. civ., art. 146). En effet, en cas de péril de mort, les conditions de forme du mariage peuvent être atténuées (C. civ., art. 169). Un mariage in extremis permet ainsi au survivant de créer des liens juridiques avec la personne qui lui est chère, même si les époux ne peuvent guère avoir de perspectives d’avenir7. L’officier de l’état civil est juge de la réalité et de la force du consentement.

Ensuite, il est possible de transformer les fiançailles en mariage au cas de décès du fiancé, un mariage à titre posthume ayant longtemps été rendu possible postérieurement à la publication des bans, laquelle donne aux membres de ce couple la qualité de fiancés, c’est-à-dire de personnes se promettant de s’unir. Il s’agissait naguère du seul cas de célébration posthume car il fallait alors tenir compte de l’accomplissement des formalités officielles, ce que n’exige plus la loi n° 2011-525 du 17 mai 20118 qui a modifié l’article 171 du Code civil. Désormais, dans une approche simplifiée, le mariage est possible dès lors qu’une réunion suffisante de faits établit sans équivoque l’existence du consentement du défunt.

Un tel mariage qui produit toutefois des effets limités remontant effectivement à la date précédant le jour du décès est parfaitement valable et une cinquantaine de célébrations sont programmées chaque année. Elles le sont lorsque des personnes ont subitement perdu la vie à la suite de malaises, dans des accidents domestiques, de la circulation ou du travail, lors de conflits armés9 mais aussi – raison pour laquelle ce récent mariage post mortem a été fort médiatisé – lors d’un attentat10. Cette union posthume dont la validité est acquise depuis de nombreuses années (I) a sans doute aussi défrayé la chronique car elle vise pour la première fois deux hommes, la voie du mariage leur ayant été ouverte par la loi du 17 mai 2013 (II).

I – La reconnaissance du mariage à titre posthume

À titre exceptionnel, la célébration d’un mariage peut être programmée après la mort de l’un des membres du couple. Le législateur encadre cette union particulière dont les effets – pour l’essentiel d’ordre moral – sont limités mais qui donne au survivant le statut de veuf et lui permet de créer des liens juridiques avec la famille du défunt.

A – Le cadre juridique du mariage à titre posthume

Normalement, les époux doivent l’un et l’autre manifester leur volonté de s’unir et de vivre ensemble. Toutefois, le législateur a prévu une exception après la catastrophe de la rupture du barrage de Malpasset.

Le 2 décembre 1959, cinq ans après la fin de la construction du barrage de Malpasset à proximité de Fréjus, sa rupture a provoqué le déferlement quasi instantané d’une cinquantaine de millions de mètres cubes d’eau de son lac de retenue en crue à cause d’une période intense de précipitations. Elle a fait 423 victimes et causé des dégâts matériels considérables. Il s’agit de l’une des plus grandes catastrophes civiles françaises du XXe siècle.

Ce terrible événement a provoqué la disparition de nombreuses personnes dont le fiancé d’une jeune femme enceinte (le mariage était prévu 15 jours plus tard). À cette époque, les enfants légitimes et les enfants naturels n’avaient pas le même statut juridique et l’enfant qu’aurait mis au monde hors mariage cette jeune femme éplorée par la mort de son compagnon qu’elle devait épouser de manière imminente aurait été considéré comme un bâtard.

Face à cette situation dramatique, il avait semblé que les circonstances justifiaient que soit accordée une dispense exceptionnelle à la fiancée pour célébrer un mariage post mortem (lors des deux derniers conflits mondiaux, la question de jeunes femmes enceintes des œuvres de soldats morts au front avait déjà été posée et réglée par des lois de circonstances permettant la légitimation de ces enfants).

Après cette catastrophe, le droit du mariage a été corrigé afin de tenir compte de ces cas extrêmes. Plus particulièrement, c’est l’article 146 du Code civil mentionnant qu’il n’y a « pas de mariage s’il n’y a pas de consentement » qui s’est trouvé mis en échec par une exception introduite par la loi n° 59-1583 du 31 décembre 195911.

Il avait alors été prévu de saisir le président de la République d’une demande justifiée par des motifs graves, conformément à l’article 171 du Code civil, ce dernier pouvant « autoriser la célébration du mariage si l’un des futurs époux est décédé après l’accomplissement de formalités officielles marquant sans équivoque son consentement ».

Depuis lors, les conditions ont été quelque peu assouplies car il suffit depuis 2011, pour le défunt, de pouvoir établir « sans équivoque son consentement », l’exigence du respect des formalités prénuptiales ayant disparu (C. civ., art. 171, al. 1er). Quoi qu’il en soit, cette fiction donne à la célébration un retentissement particulier car avec cette union hors norme, on peut dire que le mort est une personne en survivance12. Une telle union posthume démontre l’efficience de la volonté par-delà la mort13 et témoigne de la traduction en droit de la réalité affective de ce couple. Reste toutefois au cas par cas à vérifier si les conditions sont bien remplies.

B – La mise en œuvre du mariage à titre posthume

Pour obtenir une dispense et se marier, les fiancés éplorés doivent d’un côté apporter la preuve d’un véritable projet matrimonial et de l’autre démontrer l’existence de motifs graves justifiant l’exception.

En premier lieu, il appartient au survivant de saisir le président de la République. Le ministère de la Justice centralise les requêtes. Un accueil téléphonique est mis en place par la Direction des affaires civiles et du sceau afin de donner aux personnes intéressées tous les renseignements utiles et de les accompagner dans leurs démarches.

En l’espèce, le président de la République a été récemment amené à donner le feu vert à un nouveau mariage14 pour faire suite au décès de Xavier Jugelé, policier ayant perdu la vie dans l’exercice de ses fonctions lors de l’attentat survenu le 20 avril dernier sur les Champs-Élysées. Le compagnon de ce dernier a dû fournir les preuves justifiant le mariage15. L’instruction terminée, la Chancellerie a rédigé un rapport au président de la République et a émis des propositions favorables en l’occurrence.

En outre, il convient de réunir les éléments permettant d’établir sans équivoque le consentement au mariage du défunt. S’il s’agissait d’abord de justifier que les formalités officielles avaient été remplies, ce qui conduisait à se référer pour l’essentiel à la publication des bans, le système a été par la suite assoupli, tout moyen de prouver que le consentement ne présente aucune équivoque étant admissible depuis 2011.

Encore faut-il pouvoir établir sans hésitation le désir matrimonial (ceci dit, les fiancés peuvent changer d’avis jusqu’au moment de la célébration alors que le mort ne le peut plus !) et on ne devrait pas pouvoir se contenter d’affirmer que les intéressés avaient formé des projets en ce sens. Les pièces fournies doivent marquer précisément la volonté de procéder à la célébration16 et peuvent être confortées par le témoignage de personnes dignes de foi17. Parmi les membres de la famille du défunt parfois tous ne sont pas favorables au mariage et il convient de peser les arguments de chacun18. Il y a en effet place pour un contentieux du mariage à titre posthume, le juge vérifiant la réunion des conditions et la persistance du consentement une fois que le président de la République a apprécié la gravité des motifs19.

Le président de la République apprécie souverainement si ces formalités sont suffisantes. En cas de contestation, il est possible de faire opposition au mariage sur le fondement des article 172 et suivants du Code civil, dans des conditions étroitement posées20.

Dans ce contexte, les pouvoirs du juge sont toutefois limités. Il lui appartient seulement de vérifier l’existence de ces démarches officielles. Si elles ont été effectuées dans les règles, le juge ne peut pas remettre en cause l’autorisation étatique accordée21.

Pour le mariage célébré entre Xavier Jugelé et Étienne Cardiles, on ignore cependant quels arguments ont été invoqués à l’appui de la demande. Certes le couple vivait ensemble et les intéressés s’étaient engagés dans un pacs, cependant cela nous semble quelque peu léger pour établir une volonté matrimoniale non équivoque. Sans doute les témoignages des proches, voire des supérieurs hiérarchiques ont-ils pu appuyer une demande de mariage non conventionnel.

De là à se demander si c’est le fait que le jeune policier a été assassiné sur les Champs-Elysées, lors d’un des terribles attentats endeuillant la France qui a justifié le mariage célébré à titre posthume au mois de juin dernier à la mairie du XIVe arrondissement en petit comité il est vrai, mais avec la présence de l’ancien président de la République, François Hollande et de la maire de Paris, Anne Hidalgo, l’autorisation donnée à cette union pouvant s’ajouter au vibrant hommage de la Nation au policier Xavier Jugelé.

En second lieu, la décision doit reposer sur des motifs légitimes. La référence à l’attentat est sans doute également perceptible dans l’analyse de l’autre condition posée par l’article 171 du Code civil qui exige que le dossier fasse référence à des motifs graves. Partant, dans le dossier, il convient de relever à la fois leur réalité et leur gravité. Or la dispense accordée relève d’un pouvoir souverain du chef de l’État, dans l’exercice duquel celui-ci apprécie de façon discrétionnaire tant l’accomplissement des formalités relevées ci-dessus, que la pertinence des circonstances exceptionnelles.

En l’espèce, la naissance prochaine d’un enfant ne pouvait bien entendu pas être évoquée pour ce couple de personnes de même sexe, comme elle l’était dans l’affaire du barrage de Malpasset22, cependant le prétendant au mariage pouvait invoquer l’engagement moral pris à l’égard de son partenaire, de même que son immense désarroi après la brutalité d’un assassinat fomenté par un terroriste.

Si cette affaire a été tant médiatisée, c’est aussi qu’il s’agit en tout état de cause de la première célébration post mortem d’un mariage entre deux hommes.

 

II – L’extension du mariage à titre posthume aux couples de personnes de même sexe

Le mariage célébré entre le défunt Xavier Jugelé et son partenaire Étienne Cardiles est doublement non conventionnel car s’il n’est pas fréquent d’épouser un mort, il était pendant longtemps interdit de se marier avec une personne du même sexe que soi. Une telle union a seulement été autorisée par la loi Taubira du 17 mai 2013.

A – Les avancées de la loi Taubira

Le législateur a fini par entendre les revendications des couples de personnes de même sexe et il leur a ouvert le mariage en modifiant l’article 143 du Code civil qui dispose désormais que « le mariage est contracté par personnes de sexe différent ou de même sexe ».

Réformant le mariage en 2013, il autorise une célébration entre deux personnes de même sexe résidant en France, tout en permettant aussi la reconnaissance des mariages célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi.

Il met ainsi à la charge du maire de nouvelles obligations dans le cadre de sa mission d’officier d’état civil. En conséquence, à l’échelle communale, à partir du moment où le président de la République avait autorisé le mariage du jeune policier et de son partenaire, la mairie de leur domicile23 devait agréer à leur requête.

Le refus d’un maire de célébrer un tel mariage serait sanctionné car il y aurait rupture du principe de continuité du service public, principe à valeur constitutionnelle et cela bafouerait le caractère républicain du mariage et d’autres principes tels le principe d’égalité de tous devant la loi et de non-discrimination. En s’opposant à cette célébration, le maire pourrait effectivement se trouver poursuivi pour discrimination sur le fondement de l’article 432-7, 1°, du Code pénal24. Si Anne Hidalgo n’avait pas souhaité officier, elle aurait dû en ce cas demander à l’un de ses adjoints d’organiser ladite cérémonie.

Normalement, le droit au mariage entraîne le droit de mener une vie privée normale mais bien entendu, le mariage à titre posthume y déroge par hypothèse. D’autres aménagements visant le mariage sont encore prévus.

B – La mise en œuvre de la loi Taubira

Tous les époux ont les mêmes droits et les mêmes devoirs qu’il s’agisse de couples de personnes de sexe différent ou à présent de même sexe. Normalement, ils doivent se respecter, s’être fidèles, se porter secours et assistance (C. civ., art. 212), cohabiter (C. civ., art. 215) mais pour un mariage à titre posthume, les effets sont très atténués. Cette procédure n’a à vrai dire d’intérêt que pour les affaires de cœur, non pour les affaires d’argent25.

Si le mariage produit des effets normaux à l’égard des enfants26 (question qui par hypothèse devait être évacuée pour une union entre deux hommes n’ayant pas au demeurant formé le projet d’adopter ensemble un enfant), les conséquences visant les époux eux-mêmes sont très limitées.

Comme tous les époux, le marié peut prendre à titre d’usage le nom de son conjoint mais on ignore en l’espèce si ce souhait a été formulé par M. Cardiles. Il pourrait recourir à l’article 225-1 précisément introduit dans le Code civil par la loi du 17 mai 2013 : « Chacun des époux peut porter à titre d’usage le nom de l’autre par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit ».

Ce mariage signe aussi l’entrée du survivant dans la famille du défunt avec notamment la création d’un lien d’alliance et la satisfaction morale ou affective qui peut en résulter.

Le conjoint a également le statut de veuf puisqu’il a épousé un mort. Par une fiction, avec le mariage post mortem, les effets de l’union remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux (C. civ., art. 171, al. 2).

En matière patrimoniale, par le jeu de la loi Taubira, les époux de même sexe obtiennent de nombreux avantages à s’être mariés. Néanmoins s’agissant ici d’un mariage posthume, cette union est dépouillée de ses aspects pécuniaires, le veuf n’ayant ni régime matrimonial ni vocation successorale ab intestat. En effet, l’article 171, alinéa 3, du Code civil écarte expressément les droits habituels des conjoints survivants, à savoir la liquidation d’un régime matrimonial et l’octroi d’une vocation successorale ab intestat.

Il aurait pu en revanche bénéficier de libéralités. Les legs ou donations à cause de mort que l’époux défunt aurait consentis à la personne qui est devenue son conjoint doivent alors être soumis au régime fiscal des transmissions entre époux27.

De plus, le conjoint bénéficie du capital décès le cas échéant28 et le mariage à titre posthume ouvre droit au bénéfice de l’assurance veuvage29. De plus, le veuf détient un titre juridique qui lui permet de percevoir une pension de réversion (sans intérêt immédiat ici en raison de l’âge du défunt).

Enfin, et la question peut présenter un certain intérêt eu égard aux circonstances du décès, ce mariage atypique pourrait fonder une action en responsabilité civile30. En l’espèce, il est loisible à M. Cardiles de l’exercer en tant que conjoint survivant à l’encontre de l’auteur de l’accident dommageable. À ce titre, il pourrait invoquer son propre préjudice moral et matériel, sachant que son statut antérieur de partenaire lui aurait pareillement permis d’agir pour obtenir la réparation de son dommage en tant que victime par ricochet31.

En revanche, à défaut d’être héritier32, il n’est pas fondé à exercer les actions auxquelles peuvent prétendre les héritiers du défunt lesquels peuvent engager une action en responsabilité civile contre la personne ayant provoqué la mort de Xavier Jugelé et réclamer réparation des préjudices personnellement subis par ce dernier.

La faveur présidentielle accordée pour motifs graves à des futurs époux lorsque le mariage suit l’enterrement prend tout son sens dans cette triste affaire, le mariage posthume étant effectivement ouvert à tous à l’instar du mariage célébré plus classiquement entre deux personnes qui se présentent à la mairie en chair et en os.

Si le mariage post mortem porte généralement une charge symbolique, dénuée de toute contingence matérielle, la célébration de ce récent mariage est encore davantage emblématique en tant que dernier hommage rendu à un policier tué en service, pris sous les balles d’une personne se revendiquant du groupe État islamique. En cela il devait être salué.


Notes : 

1 – Corpart I., « Mariage à titre posthume : une prérogative présidentielle dépassée ? », JCP N 2004, 1131.
2 – Coquema M. et Barthelet C., « Les formes de mariage dénuées de toute communauté de vie, unions atypiques », Dr. famille 2010, étude 10.
3 – Hauser J., obs. sous CA Nancy, 15 janv. 2016, n° 15/00048 : RTD civ. 2016, p. 323.
4 – JO, 18 mai 2013 ; Dossier « Mariage : la réforme ! », AJ fam. 2013, p. 332 ; Hauser J., « Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (et autres sujets) », JCP N 2013, 1164 ; Leroyer A.-M., « La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Au passé, présent et futur », D. 2013, p. 1697 ; Raoul-Cormeil G., « Le rayonnement de l’alliance après la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 », LPA 4 juill. 2013, p. 59.
5 – Poure V., L’officier de l’état civil en droit des personnes et de la famille, thèse Strasbourg, 2015.
6 – Cass. 1re civ., 22 janv. 1968 : Bull. civ. I, n° 27.
7 – Gendrel M., Le mariage in extremis, thèse Paris, 1958, LGDJ.
8 – JO, 18 mai 2011.
9 – Si le futur époux décède lors d’opérations militaires, pour célébrer son mariage à condition que son consentement soit indiscutable, il faut réunir une autorisation du garde des Sceaux et du ministre de la Défense : Ord. n° 2007-465, 29 mars 2007 (C. civ., art. 96-1).
10 – Voir déjà en juin 2012, le mariage posthume d’un caporal-chef de 25 ans, tué par Mohamed Merah à Montauban.
11 – L. n° 59-1583, 31 déc. 1959, art. 23 : JO, 8 janv. 1959. Plus exactement, cette loi a élargi les possibilités de recours au mariage à titre posthume déjà mis en place par la loi du 17 mars 1803, grâce à laquelle des femmes de soldats morts au combat lors de la Première Guerre mondiale ont pu se marier et légitimer les enfants qu’elles attendaient. Naissant dans le mariage, ces derniers ont pu bénéficier de la présomption de paternité et leur filiation a été établie à l’égard du défunt mari de leur mère.
12 – Leyte G., « Quelques aspects du droit de la mort, synthèse des travaux », D. 2000, p. 266-331, suppl. au n° 16. 
13 – Gridel J.-P., « L’individu juridiquement mort », D. 2000, p. 266., suppl. au n° 16.
14 – Il reçoit une centaine de requêtes chaque année et en accueille la moitié.
15 – Les dossiers de demandes de mariages posthumes contiennent, outre la requête du postulant, tous actes d’état civil et documents prouvant l’existence d’une cause grave (naissance d’un enfant et circonstances particulières du décès du futur conjoint, comme dans cette affaire), preuve de la publication des bans, enquête du tribunal de grande instance, rapport du commissariat de police.
16 – Tel n’est pas le cas pour une unique démarche faite en mairie pour constituer un dossier de mariage : CA Paris, 7 mai 1993, n° 92-IB842.
17 – CA Douai, 4 mars 2002, n° 00/00914 : Dr. famille 2002, comm. 139, obs. Lécuyer H.
18 – Si la fiancée du caporal-chef tué par Mohamed Merah à Montauban revendiquait le droit de l’épouser, la famille du défunt avait davantage d’hésitations.
19 – Cass. 1re civ., 6 déc. 1989, n° 88-11994 : Bull. civ. I, n° 380. Adde CA Nancy, 15 janv. 2016, n° 15/00048 : Dr. famille 2016, comm. 43, note Binet J.-R. ; RTD civ. 2016, p. 323, obs. Hauser J. : si la décision du président de la République demeure discrétionnaire, elle doit néanmoins être motivée.
20 – V. cependant, pour un mariage célébré malgré l’opposition des parents : CA Paris, 20 juin 1995, n° 94/4558 : RTD civ. 1995, p. 865, obs. Hauser J. – CA Reims, 6 sept. 2013, n° 13/01127.
21 – Rejet d’une demande d’opposition parce que des certificats prénuptiaux non périmés ont pu être fournis et constituent une formalité officielle précédant obligatoirement la célébration du mariage : Cass. 1re civ., 30 mars 1999, n° 96-20989 : Bull. civ. I, n° 114.
22 – Cette condition n’est pas exigée, même pour des couples hétérosexuels : voir la demande faite après le décès en moto d’un jeune policier, sa compagne ayant perdu l’enfant qu’elle attendait au lendemain du décès de son compagnon : Corpart I., « Le mariage posthume d’une personne décédée des suites d’un accident de la circulation », Journal des accidents et des catastrophes n° 42, mars 2004.
23 – En réalité, le mariage peut être célébré aussi dans la commune de résidence des fiancés ou de leurs parents.
24 – Cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
25 – En ce sens Py B., « Le droit et la mort », 1997, PUF, Que sais-je ?, p. 32.
26 – Corpart I., « Le mariage pour tous et ses incidences sur le sort des enfants », AJ fam. 2013, p. 340.
27 – Rép. min. no 88311 : JOAN Q, 16 mai 2006, p. 5187.
28 – Cass. 1re civ., 22 mai 2007, no 05-18582 : Bull. civ. I, no 206. Il pourrait également prétendre à la réparation du préjudice moral auprès de la Caisse primaire de sécurité sociale en cas d’accident du travail : Cass. 2e civ., 8 janv. 2009, no 07-15390 : Bull. civ. II, no 4.
29 – Cass. soc., 15 févr. 2001, n° 99-17199 : D. 2002, somm., p. 535, obs. Lemouland J.-J.
30 – En ce sens déjà obs. Durry G., in RTD civ. 1973, p. 571.
31 – Un concubin est admis à agir depuis l’arrêt Dangereux : Cass. ch. mixte, 27 févr. 1970, n° 68-10276.
32 – Sauf en cas de disposition testamentaire en sa faveur.

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