Le nouveau divorce sans juge

Vous êtes ici

Un article d'Anne Cathelineau-Roulaud - Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles - à lire dans les petites affiches du 15 décembre 2017 (en accès libre et gratuit via votre ENT)

21 déc

10:47

Le nouveau divorce sans juge

Pour les étudiants de L1 et plus

Encensé mais aussi décrié, le nouveau divorce sans juge introduit en droit français par la loi n° 2016-1547, du 18 novembre 2016, dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, ne laisse personne indifférent. Il s’inscrit dans un mouvement de libéralisation et de diversification du statut des couples, et contribue à ce titre à modifier profondément le paysage contemporain du droit de la famille.

Enraciné dans une très longue histoire, le droit français de la famille est, en ce début de XXIe siècle, en pleine mutation1. La montée en puissance des droits fondamentaux2, le rôle croissant de la jurisprudence tant au niveau européen avec la Cour européenne des droits de l’Homme qu’au niveau interne avec la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel, et le souci de favoriser les volontés individuelles dans la sphère familiale sont autant de témoins de cette évolution. Alors qu’il était autrefois fortement déterminé par les croyances religieuses et les règles morales, le droit de la famille s’est progressivement détaché de ces éléments. Il ne repose plus sur une famille idéale unique mais s’attache désormais aux réalités vécues et à la diversité des familles existantes : découlant ou non du mariage, hétérosexuelle ou homosexuelle, unie ou désunie, composée ou recomposée.

La famille en France est aujourd’hui plurielle même si la loi reste quelque peu attachée à la famille fondée sur le mariage. L’autonomie de la volonté est entrée dans le droit de la famille et confère une certaine souplesse à celui-ci3. Chacun construit sa famille selon ses aspirations, ses croyances et les hasards de la vie4. La formule exprimée par le doyen Carbonnier : « À chacun sa famille, à chacun son droit »5, demeurée célèbre, reste d’une actualité brûlante, car le droit de la famille est flexible, soucieux des réalités humaines, la force conférée aux libertés individuelles étant toutefois tempérée par un certain nombre de limites. La flexibilité du droit de la famille se concilie ainsi avec un ordre public familial garant du respect de certains principes6 dont les contours ont évolué.

L’évolution du droit du divorce représente une illustration tout à fait significative de la physionomie actuelle du droit de la famille en France qui apparaît comme un droit pluraliste, se recommandant d’un réalisme plus poussé qu’autrefois.

Elle traduit l’aspiration contemporaine du droit de la famille français à une certaine cohérence, un équilibre entre des préoccupations individualistes et la protection de certaines valeurs ou de certains principes. Les valeurs ont elles-mêmes changé au fil du temps, l’autorité du chef de famille, la suprématie du mari et la supériorité de la filiation légitime sur la filiation naturelle par exemple, ayant été relayées dans les années 1960-1970 par les principes d’autonomie, d’égalité des époux et des parents, d’égalité des enfants. Ce renouvellement des valeurs n’est d’ailleurs pas propre à la France mais est perceptible dans la plupart des pays européens7.

Conçu comme un mode de dissolution du mariage à la suite d’un jugement pour des causes prévues par la loi, le divorce fut très pratiqué à Rome, puis disparut dans l’Ancien droit sous l’influence du droit canonique selon lequel le mariage était indissoluble. La Révolution le réintroduisit largement, admettant même le divorce pour simple incompatibilité d’humeur. Il fut conservé dans le Code civil de 1804 mais de manière beaucoup plus restrictive. Le sens de son histoire est en droit français celui d’une libéralisation progressive, d’une certaine banalisation dans la mesure où il est plus considéré aujourd’hui comme un divorce-faillite du couple que comme un divorce-sanction8. La loi du 11 juillet 1975 admit ainsi une pluralité des voies d’accès au divorce amenant à distinguer 4 cas destinés à répondre à la variété des situations conjugales. Elle chercha à dédramatiser le divorce en regroupant ses effets dans le temps au moment du divorce. Elle créa à cet effet la prestation compensatoire qui a, en principe, un caractère forfaitaire, ce qui a pour but de tarir le contentieux post-divorce.

Par la suite, la loi n° 2004-439, du 26 mai 2004, est venue ouvrir encore plus largement le divorce et le dédramatiser. Cette loi a cherché à simplifier le divorce, à le pacifier en octroyant une large part aux accords entre époux, et en favorisant la médiation familiale9.

La loi n° 2016-1547, du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle, dite loi J2110, constitue en dernier lieu une œuvre législative majeure qui porte réforme du droit de la famille et traduit une évolution sensible du droit français en matière de divorce en introduisant, dans son article 50, le divorce par consentement mutuel sans juge dans le Code civil. Au titre des mesures qui tendent à recentrer le juge sur ses missions essentielles, cette loi crée en effet une nouvelle procédure de divorce « par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ». Elle vient ainsi porter à 5 les cas de divorces envisageables11.

Ce nouveau cas de divorce par consentement mutuel sans juge, applicable depuis le 1er janvier 2017, marque une véritable « révolution »12 non seulement dans la pratique des professionnels mais aussi à l’égard de l’institution du mariage. Les praticiens ont d’ailleurs disposé d’autant moins de temps pour se familiariser avec ce nouvel instrument, que l’arrêté et le décret précisant le texte n’ont été publiés au Journal officiel que le 29 décembre 201613.

Il s’agit là non seulement d’une réforme attendue (I), mais aussi d’un divorce méconnu qui suscite d’ores et déjà des appréciations divergentes (II).

I – Une réforme attendue

L’introduction du divorce sans juge en droit français n’est pas une surprise et s’inscrit dans un large mouvement de déjudiciarisation qui bouleverse le droit de la famille depuis quelques années. Paradoxalement, en effet, si les compétences du juge aux affaires familiales ont été singulièrement élargies ces dernières décennies, ce qui traduit une judiciarisation du droit de la famille, on assiste parallèlement à une contractualisation de ce droit conduisant à favoriser les accords et à une multiplication des mécanismes et des acteurs d’une justice consensuelle, ce qui traduit, à l’inverse, un certain mouvement de déjudiciarisation14.

L’innovation réalisée invite dès lors à s’interroger sur les finalités de la réforme (A) et sur les modalités de celle-ci (B).

A – Les finalités de la réforme

L’idée de déjudiciariser le divorce avait été émise à plusieurs reprises15 mais suscitait chaque fois une levée de boucliers de la plupart des acteurs concernés : magistrats, avocats et notaires, amenant à la reléguer aux oubliettes. Le projet de loi sur la justice du XXIe siècle ne contenait d’ailleurs pas de dispositions relatives au divorce. Et c’est en définitive par un amendement gouvernemental déposé en première lecture à l’Assemblée nationale que ce type de divorce fit son entrée dans le projet, la technique prenant de court les professionnels du droit du divorce.

L’objectif clairement affirmé de cette réforme apparaît dans l’intitulé du chapitre de la loi qui contient l’innovation : « Recentrer les juridictions sur leurs missions essentielles », autrement dit réserver les interventions du juge pour sa fonction la plus traditionnelle de trancher les litiges tout en garantissant les droits des citoyens, et l’écarter des situations les plus simples : changement d’état civil, changement de prénom, de nom… et des divorces où, par hypothèse, les époux sont d’accord sur tout, et où son utilité n’est pas évidente.

Le texte a pour ambition de rendre la justice plus efficace, plus simple et plus rapide. Il s’agit notamment de réduire les délais de traitement des divorces par consentement mutuel (3 à 14 mois pour passer devant un juge aux affaires familiales) qui, en 2015, représentent plus de la moitié du nombre total de divorces16, un argument supplémentaire résidant dans le constat que 99,9 % des divorces par consentement mutuel étaient homologués par le juge.

La finalité de ce nouveau type de divorce n’est guère surprenante à une époque où le droit français marque une nette faveur pour les modes alternatifs de règlements des différends (MARD)17 afin de parvenir à une justice familiale apaisée. Le décret n° 2012-66, du 20 janvier 2012, a en ce sens institué de nouvelles dispositions dans le Code de procédure civile afin d’organiser de manière générale la solution amiable des conflits en dehors d’une procédure judiciaire par la médiation, la conciliation ou la convention de procédure participative18. Quant à la loi du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle, elle renforce le sentiment d’une élévation de ces modes de résolution des différends au rang de justice alternative19.

Ce nouveau processus de divorce amiable, illustration d’une approche économique de la justice et d’une perception renouvelée du rôle du juge, amène par conséquent à évincer ce dernier au profit de l’instrument contractuel.

B – Les modalités de la réforme

Le nouveau divorce sans juge fait son entrée dans le Code civil20, par la distinction entre deux paragraphes, du divorce par consentement mutuel conventionnel intitulé : « Du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire » et du divorce par consentement mutuel judiciaire.

Les époux n’ont pas le choix entre les deux formes de divorce par consentement mutuel contrairement à ce que pourrait laisser penser le découpage du Code civil. Le divorce par consentement mutuel conventionnel est en effet la règle, le divorce par consentement mutuel judiciaire ne s’appliquant que dans les cas où l’enfant mineur demande à être entendu par le juge21.

Les articles 229-1 à 229-4 du Code civil réglementent le divorce par consentement mutuel conventionnel. Il ressort de ces textes que la procédure de divorce qui se déroule sans juge et sans autorité de substitution suppose un accord des deux époux dans une convention22 et l’intervention de deux professions qui sont désormais les acteurs de ce processus contractuel : les avocats et les notaires.

Il n’est plus possible pour les deux époux d’avoir le même avocat, chacun doit avoir le sien. Le devoir de conseil de l’avocat est donc nécessairement renforcé en particulier en présence d’un patrimoine immobilier. Les avocats établissent ensemble une convention de divorce comportant un certain nombre de mentions obligatoires23 qui devra se présenter sous la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats24. Les époux bénéficient d’un délai de réflexion de 15 jours leur permettant de confirmer leur consentement quant au contenu de la convention de divorce25. Pour faire courir ce délai de réflexion, chaque avocat adresse à son client le projet de convention par lettre recommandée avec avis de réception.

La convention est ensuite déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui confère date certaine et force exécutoire26. Le notaire a toutefois un rôle réduit car il est tenu simplement à un contrôle formel : il contrôle que toutes les mentions prescrites à peine de nullité sont présentes et que le délai de réflexion a bien été respecté.

La dissolution du mariage prend effet entre les époux à la date à laquelle la convention acquiert force exécutoire c’est-à-dire à la date à laquelle elle a été déposée au rang des minutes du notaire, à moins que la convention n’en stipule autrement. Elle prend effet à l’égard des tiers à compter de l’accomplissement des formalités de transcription du divorce à l’état civil.

La réforme entrée depuis peu en vigueur est devenue une réalité qui suscite controverses et débats en raison des incertitudes qu’elle engendre.

II – Un divorce méconnu

Le divorce sans juge consacré par le droit français est nouveau et donne lieu à ce titre à des appréciations très variées quant à ses implications pratiques.

De nombreuses critiques ont d’ores et déjà été manifestées (A), mais à l’inverse les effets bénéfiques de cette innovation sont aussi soulignés ou tout au moins espérés (B).

A – Les critiques manifestées

La réforme actuelle fait l’objet de nombreuses craintes car rédigée dans la précipitation et de manière trop laconique27, elle serait inadaptée aux objectifs poursuivis, la contractualisation à laquelle elle procède étant mal maîtrisée.

Le moindre coût de la procédure d’abord n’est pas certain dans la mesure où, au lieu d’un avocat et d’un juge, il conviendra de régler deux avocats et un notaire28. Quant aux économies réalisées par l’État, elles seraient, selon le rapport Guinchard, extrêmement faibles29.

On peut craindre par ailleurs les risques que ce type de divorce peut faire peser sur les parties faibles, car le juge est là traditionnellement pour veiller aux intérêts des enfants et du conjoint qui subit un divorce30.

En ce qui concerne l’enfant, il ressort de l’article 229-3 du Code civil que la convention doit contenir la mention que « le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge (…) et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté ». Il est vraisemblable que les parents qui souhaitent divorcer contractuellement ne verront pas la nécessité d’informer leur enfant de la possibilité qui lui est offerte de saisir le juge31. De plus, si la protection est envisageable lorsque l‘enfant est capable de discernement, elle ne peut s’appliquer dans le cas contraire. Il paraît également peu probable qu’un enfant capable de discernement ait suffisamment d’assurance pour venir contrarier le divorce pacifié envisagé par ses parents. Un certain nombre d’associations a ainsi manifesté son inquiétude au regard de la protection de l’enfant32. À l’inverse, dans l’hypothèse où l’enfant serait entendu, le juge aux affaires familiales serait amené à contrôler non seulement les dispositions de la convention relatives à l’enfant mais aussi le reste des dispositions prises par les époux. Le fait que la seule volonté de l’enfant puisse faire basculer la procédure est en ce sens dénoncé33. Enfin, le texte aboutit à créer une inégalité entre les enfants nés hors mariage pour lesquels les parents devront passer devant le juge, et ceux des couples mariés qui seront soumis au processus contractuel. La rupture du lien matrimonial peut, en outre, être source de grande fragilité pour certains conjoints qui se résignent à accepter un divorce qu’au fond ils ne souhaitent pas et empêcher ainsi ces derniers d’avoir une protection aussi efficace que celle du juge34.

Le danger clairement dénoncé est alors celui du développement d’un contentieux post-divorce et de l’insécurité juridique qui peut, dès lors, affecter ce type de divorce35. L’homologation judiciaire entraînait en effet la purge des vices de la convention de divorce. Dans la mesure où elle disparaît, la convention se trouvera soumise au droit commun des contrats et pourra donc être remise en cause notamment sur le terrain de la nullité pendant 5 ans.

Le contentieux post-divorce pourrait aussi se nourrir de la mise en jeu de la responsabilité des acteurs de ce type de divorce36 : notaire bien que son rôle soit très réduit37, et avocats qui, eux, voient leur rôle renforcé38.

Outre les aspects techniques, l’idée que le juge n’a pas sa place là où les volontés privées s’accordent fait de surcroît l’objet de critiques de fond sur la conception même du mariage qu’il induit, et le modèle de société que l’on cherche à faire prévaloir. Cette nouvelle cause de divorce vient fragiliser le mariage et les devoirs qui en découlent, en renforçant sa dimension contractuelle au détriment de son aspect institutionnel alors que dans le même temps le pacs gagne en solennité en pouvant être conclu à la mairie devant un officier d’état civil39. Il est passé outre le parallélisme des formes entre un mariage prononcé par un représentant de l’État et un divorce constaté par contrat40. Le souci de désengorger les tribunaux ne justifie pas, selon certains, d’écarter le juge. Le fait que la justice ne fonctionne pas de manière optimale nécessiterait plutôt qu’on lui donne les moyens de bien fonctionner41.

Cette volonté de déjudiciariser le divorce ne sombre pas toutefois exclusivement sous les critiques. Elle est porteuse d’espérances avec vraisemblablement quelques aménagements ou précisions à apporter au fil du temps.

B – Les espérances exprimées

Au-delà des critiques formulées42, force est de constater que le divorce sans juge est une innovation plutôt populaire, les candidats au divorce étant a priori séduits par les qualités de rapidité, de moindre anxiété liée à l’absence de procédure judiciaire, de simplicité et de moindre coût qui y sont accolés. Pour les époux, c’est un champ nouveau de liberté qui s’ouvre à eux en faisant du divorce une affaire privée.

La réforme participe à cet égard à un mouvement bien connu de déjudiciarisation et de contractualisation43 du droit de la famille au détriment de l’intervention du juge, représentant de la société. Le rôle des volontés privées tend à acquérir une force grandissante44 comme en cas de vulnérabilité éventuelle d’un membre de la famille, le mécanisme récent d’habilitation familiale permettant aux membres de la famille de représenter un proche en état de vulnérabilité sans avoir besoin de recourir aux mécanismes judiciaires classiques de tutelle et de curatelle, ou en cas de changement de régime matrimonial, la loi du 23 juin 2006 ayant opéré une déjudiciarisation partielle de celui-ci. Elle amène à repenser fondamentalement les rôles respectifs du juge et des volontés privées dans les rapports familiaux.

Ce divorce extrajudiciaire par consentement mutuel nécessitera en tout cas une collaboration fructueuse, un travail en bonne intelligence entre avocats et notaires car il entraîne une redistribution de leurs rôles45.

Les avocats notamment ont un rôle important à jouer car ce divorce est constaté par les avocats au terme d’une convention qui devra évoquer l’ensemble des conséquences personnelles et patrimoniales de la séparation, et être rédigée sous leur responsabilité. Ils devront être attentifs à l’équilibre ou aux déséquilibres volontairement choisis et assumés en jouant à plein leur devoir de conseil46.

À ce titre, le divorce sans juge est perçu comme une chance pour le barreau de voir promouvoir l’acte d’avocat, assez peu utilisé jusque-là. « Les avocats sont désormais les femmes et les hommes chefs d’orchestre du divorce », comme a pu le souligner un auteur47.

Ce nouveau divorce reste malgré tout source de nombreuses incertitudes et d’interrogations.

Faudra-t-il revenir sur le travail effectué afin de gommer les imperfections des textes tant sur un plan de droit interne que sur un plan de droit européen ? Dans ce dernier cadre, la Commission européenne a été saisie le 19 avril 2017 d’une plainte pour non-respect par la France du droit de l’Union européenne, car la réforme du divorce méconnaîtrait des obligations auxquelles sont astreints les États membres de l’Union européenne48. Les plaignants recommandent ainsi à la Commission européenne de suggérer au législateur français de prévoir de faire homologuer la convention de divorce par consentement mutuel par un juge en présence d’un élément d’extranéité (nationalité étrangère d’un époux ou résidence habituelle à l’étranger de l’un d’eux). Ils recommandent aussi que ce divorce conventionnel ne puisse être autorisé qu’en l’absence d’enfants mineurs, recommandation également partagée par le Défenseur des droits français et l’Union syndicale des magistrats de France.

Drame ou opportunité ? L’avenir du divorce sans juge reste à écrire et surtout à vivre car il tient entre les mains de ce que les acteurs de ce nouvel instrument en feront. Alea jacta est !

 

Et pour aller plus loin : 

En savoir plus

 


NOTES DE BAS DE PAGE

1 – Sève R. (dir), Archives de philosophie du droit, La famille en mutation, 2014, Dalloz, t. 57.
2 – Bosse-Platière H., « Droit français de la famille et droits de l’homme » in Informations sociales, n° 175, 2013/1, CNAF.
3 – Marie C. et Cathelineau-Roulaud A., Droit de la famille, 1re éd., 2016, Studyrama, Grand amphi droit, p. 46, n° 4.3.3.
4 – Malaurie P. et Fulchiron H., La famille, 5e éd. 2016, LGDJ, p. 63, n° 92.
5 – Carbonnier J., Essais sur les lois, 1979, Defrénois, p. 167 ; Carbonnier J., Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., 2001, LGDJ.
6 – Les principes de respect et de dignité de la personne (C. civ., art. 16) justifient par exemple les sanctions civiles et pénales dont peuvent faire l’objet les violences familiales.
7 – Courbe P. et Gouttenoire A., Droit de la famille, 7e éd., 2017, Dalloz Université, p. 13, n° 43.
8 – Buffelan-Lanore Y. et Larribau-Terneyre V., Droit civil. Biens. Personnes. Famille, 19e éd., 2015, Dalloz université, p. 686, n° 1543.
9 – Lemouland J.-J., « La loi du 26 mai 2004 relative au divorce », D. 2004, chron. p. 1825.
10 – L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle : JO, 19 nov. 2016, texte 1.
11 – On peut désormais distinguer : le divorce par consentement mutuel conventionnel, le divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce accepté, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute (C. civ., art. 229 nouv.).
12 – Lienhard C., « Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle », D. 2017, p. 307 ; Douchy- Oudot M., « La loi nouvelle est arrivée ! De quelques aspects sur les liens de famille dans la loi n° 2016-1547, du 18 novembre 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle », JCP G 2016, 1268.
13 – Une circulaire de la Chancellerie du 26 janvier 2017 est cependant venue apporter quelques précisions aux professionnels pour la mise en œuvre de ce nouveau type de divorce et 12 fiches techniques de présentation de la réforme : Portmann A., « Divorce sans juge : la circulaire et les douze fiches explicatives », D. actualité, 3 janv. 2017 ; Blanchard C., « Éclaircissements sur l’application du nouveau divorce par consentement mutuel », JCP N 2017, act. 237.
14 – Weiller L. (dir.), Les transformations du contentieux familial, 2012, PUAM ; Moracchini-Zeindenberg S., « La contractualisation du droit de la famille », RTD civ. 2016, p. 773.
15 – Théry I., Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, 1998, Odile Jacob ; Guinchard S., L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 2008, La documentation française, p. 87 ; Delmas-Goyon P., « Le juge du XXIe siècle : un citoyen acteur, une équipe de justice », Rapp. min. Justice, déc. 2013, qui préconisait un divorce sans juge grâce à un greffier juridictionnel.
16 – Statistiques : AJ fam. 2017, p. 91.
17 – Thouret S., « Résolution amiable des différends », AJ fam. 2015, p. 212 ; Larribau-Terneyre V., « Nouvel essor pour les modes alternatifs et collaboratifs de règlement des litiges en matière familiale ? (à propos de la médiation obligatoire et de la convention de procédure participative) », Dr. famille 2012, étude 12.
18 – Fricero N. et a., Le guide des modes amiables de règlement des différends, 2014, Dalloz Guides.
19 – Mallet-Bricourt B., « Les modes alternatifs de règlement des différends dans la loi Justice du XXIe siècle : le nouveau souffle », RTD civ. 2017, p. 221.
20 – V. le dossier : « Divorce par consentement mutuel : la réforme ! », AJ fam. 2017, p. 13 et s. Il est aussi à l’origine de l’adaptation de différentes dispositions du Code général des impôts : Paillard S., « Conséquences fiscales de la procédure de divorce par consentement mutuel sans juge », AJ fam. 2017, p. 31.
21 – Selon l’article 229-2 du Code civil en effet : « Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque : 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ; 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre IX du présent livre ». L’art. 230 C. civ. précise ensuite que « Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce ».
22 – Chénédé F., « Le divorce sans juge “contrat à terme” et “rétractation” », AJ fam. 2017, p. 87.
23 – Selon l’article 229-3 nouveau du Code civil : « Le consentement au divorce ne se présume pas.
La convention comporte expressément à peine de nullité :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de leur mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant pour chacun de leurs enfants
2°Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté ».
L’absence d’une de ces mentions obligatoires entraîne la nullité de la convention.
24 – L’acte sous signature privée contresigné par avocat dit « acte d’avocat » a été introduit par la loi n° 2011-311, du 28 mars 2011, de modernisation des professions juridiques ou judiciaires et certaines professions réglementées. Il s’agit d’un acte sous signature privée contresigné par avocat qui dispose d’une valeur supérieure aux actes sous signature privée et inférieure aux actes authentiques.
25 – Pour un formulaire de convention de divorce par consentement mutuel conventionnel : Casey J., « Convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 96.
26 – La convention et ses annexes sont transmises au notaire par l’avocat le plus diligent dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de la convention. Le notaire doit effectuer ensuite le dépôt dans un délai de 15 jours suivant la date de réception de la convention (D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016 : JO, 29 déc. 2016, texte 62).
27 – La loi n’évoque pas notamment les aspects de droit international privé du nouveau divorce. Sur ce point : Devers A., « Le divorce sans juge en droit international privé », Dr. famille 2017, p. 1.
28 – Dekeuwer-Défossez F., « Un divorce sans juge ? », RLDC juill. 2016, n° 139.
29 – Gunichard S., L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 2008, La documentation française, p. 100. Selon les syndicats de magistrats, l’allégement de la charge de travail des magistrats serait faible, les divorces par consentement mutuel étant parmi les procédures les plus rapidement traitées par le juge aux affaires familiales. Ce seraient surtout les greffes qui y gagneraient en allégement.
30 – Juston M., « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, dossier 25 ; « Le plus beau contrat au monde ne peut donner plus que ce qu’il a (…). Rien ne sera jamais plus sûr que l’homologation judiciaire » extrait in Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur », AJ fam. 2017, p. 14 ; Thouret S., « Quelles voies de recours dans le nouveau divorce par consentement mutuel ? », Dr. famille 2016, dossier 30.
31 – Fautré- Robin A. et Béranger C., « Le divorce sans juge : Regards croisés sur une réforme controversée », RJPF 2017/1, n° 11.
32 – Baillon-Wirtz N., « La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel », JCP G 2016, 643 ; Fulchiron H., « L’enfant dans le divorce sans juge », Dr. famille 2016, dossier 31.
33 – Fulchiron H., « Divorcer sans juge. À propos de la loi n° 2016-1547, de modernisation de la justice du XXIe siècle », JCP G 2016, 1267.
34 – Brunetti-Pons C., « Un divorce sans juge pour un droit déréglé », Dr. famille 2016, dossier 28 ; Fulchiron H., « L’après-divorce sans juge : remise en cause et modification de la convention passée par les époux », Dr. famille 2016, dossier 32.
35 – Thouret S., « L’après-divorce conventionnel : vers le retour du juge ! », AJ fam. 2017, p. 42 ; Bernard- Xémard C., « La justice du XXIe siècle pour les personnes et la famille : une justice sans juge ? », RLDC 2017/1.
36 – Torriccelli-Chrifi S., « Divorce contractuel : quel(s) acte(s) pour quelle(s) responsabilité(s) ? », JCP N 2016, n° 45, 1193.
37 – Torricelli-Chrifi S., « Divorce contractuel : le notaire doit-il fermer les yeux ? », Dr. famille 2017, étude 12 ; Torricelli-Chrifi S., art. préc., JCP N 2017, 1159 ; Fleuriot C., « Imbroglio autour du rôle du notaire dans le divorce sans juge », D. actualité, 12 janvier 2017 ; David S. et Brunet R., « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 31 ; Combret J. et Baillon-Wirtz N., « La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle : incidences pour la pratique notariale », JCP N 2016, n° 47, act. 1254 ; Bonnet G., « Divorce sans juge. Le point de vue du notaire », Dr. famille 2016, dossier 26.
38 – Lienhard C., « Nouveaux enjeux et nouvelle philosophie du rôle de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 40.
39 – Les compétences du greffier du tribunal d’instance sont en effet transférées à l’officier d’état civil, le notaire restant compétent lorsqu’il est sollicité.
40 – Picard J., « L’interdépendance des contrats dans le divorce sans juge », LPA 6 mars 2017, n° 124m1, p. 6.
41 – Dekeuwer-Défossez F., « Un divorce sans juge ? », RLDC juill. 2016, n° 139.
42 – Un certain nombre de critiques a été écarté par le Conseil constitutionnel saisi par QPC dans sa décision du 17 novembre 2016 : Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC.
43 – Jérôme Casey voit dans ce nouveau divorce un « processus amiable » plus qu’un contrat (« Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une réforme en clair-obscur », AJ fam. 2017, p. 14). Déjudiciariastion et contractualisation doivent toutefois être distinguées car le contrat n’exclut pas la possibilité d’un contentieux postérieur.
44 – Moracchini-Zindeberg S., « La contractualisation du droit de la famille », RTD civ. 2016, p. 773.
45 – Couzigou-Suhas N., « Réflexions pratiques sur le divorce sans juge », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125m5, p. 31.
46 – Fricero N. et Dymarsky F., « Le nouveau divorce extrajudiciaire par consentement mutuel », Dr. famille 2017, p. 3.
47 – Lienhard C., « Nouveaux enjeux et nouvelle philosophie du rôle de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 40.
48 – Nourissat C., Boiché A., Eskenazi D., Meier-Bourdeau A. et Thuan G. Dit Dieudonné, « Divorce par consentement mutuel : plainte contre la France ! », AJ fam. 2017, p. 266. Sont invoquées 4 violations du droit européen : violation des règles de compétence directe européenne prévues par le règlement Bruxelles II bis, impossibilité de circulation des actes de divorce par consentement mutuel dans l’Union européenne, silence du dispositif législatif sur la loi applicable au divorce et violation des droits fondamentaux de l’enfant garantis par l’Union européenne.

Articles recommandés

Lundi 16 Juillet 2018 - 17:48
Pour les étudiants de L1 et plus - Droit des obligations La Cour de cassation refuse de renvoyer une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article 206 du Code civil au motif que...
Jeudi 29 Mars 2018 - 15:22
Pour les étudiants de L1 et plus (article de fond) Le Code civil impose l’assignation d’un sexe à la personne dès le commencement de sa vie. Néanmoins, l’affirmation de l’égalité des sexes et les...
Jeudi 1 Février 2018 - 16:22
Pour tous les étudiants   L'essentiel : L’arrêt rendu par la 2e chambre civile de la Cour de cassation le 14 décembre 2017 a consacré au profit d’un enfant conçu mais pas encore né au...
Jeudi 9 Novembre 2017 - 17:02
Pour les étudiants de L3 et plus - Régimes matrimoniaux Le bailleur qui se borne à soutenir, que les époux preneurs devaient être tenus solidairement au paiement des loyers jusqu’à la...
Jeudi 5 Octobre 2017 - 14:07
Dans l’actualité, un mariage célébré au mois de juin dernier nous donne l’occasion de revenir sur la notion de mariage post mortem, mais également sur les suites de la loi Taubira ouvrant le mariage...
Vendredi 23 Juin 2017 - 10:02
Pour les étudiants de L1 et plus Par son arrêt du 4 mai dernier, la Cour de cassation refuse la neutralité des sexes à l’état civil et conforte la binarité des sexes masculin et féminin en droit....
Jeudi 9 Février 2017 - 15:40
Pour tous les étudiants Un article en accès libre et gratuit via votre ENT (sous la référence article 285c3) L'essentiel :  Le divorce par consentement mutuel : le contrôle de l’...
Mercredi 25 Janvier 2017 - 09:08
Pour les étudiants de L2/L3 - Droit international privé L'essentiel :  La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle suscite des inquiétudes et des interrogations quant à sa mise en...
Jeudi 24 Novembre 2016 - 14:03
Prive sa décision de base légale au regard des articles 310-3 et 332, alinéa 2, du Code civil, la cour d’appel qui ordonne une expertise biologique et rejette l’action en contestation de paternité...
Mercredi 13 Juillet 2016 - 12:44
Pour les étudiants de L1 - Droit de la famille La paternité peut-elle être imposée ? La question mérite d’être posée. De nombreuses actions en justice afin de faire établir la filiation...

Gigya RaaS Login