Gestation pour autrui et filiation

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25 sep

12:23

Gestation pour autrui et filiation

Par deux arrêts très attendus en date du 3 juillet 2015, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que le refus de transcrire à l’état civil français, l’acte de naissance étranger d’un enfant issu d’une gestation pour autrui à l’étranger, et ayant un de ses parents français, ne peut être refusé sur le fondement de la seule existence d’une convention de gestation pour autrui, à partir du moment où l’acte étranger mentionne en qualité de père et mère les parents biologiques de l’enfant.

Cet important revirement de la jurisprudence de la haute juridiction, qui jusque-là avait toujours rejeté les pourvois de ce type, semble apparemment marquer une évolution, sous l’angle des droits fondamentaux, de la position française en matière de reconnaissance des effets de la gestation pour autrui internationale.

Mais, n’oublions pas que le diable se cache dans les détails, et que paradoxalement cette décision met à nouveau en évidence toutes les incertitudes et interrogations liées aux conventions de mère porteuse. Loin de clarifier et d’apaiser, la position de la Cour de cassation va très certainement relancer le débat, notamment sur le terrain de la reconnaissance d’un statut pour les mères « légales » ou d’intention, et au-delà sur l’autorisation en France de ce mode de procréation assistée.

 

Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, no 14-21323, ECLI:FR:CCASS:2015:AP00619, M. X c/ Procureur général près la cour d’appel de Rennes et a., PB (cassation partielle CA Rennes, 15 avr. 2014), M. Louvel, prés. ; SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, SCP Monod, Colin et Stoclet, SCP Spinosi et Sureau, av.
Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, no 15-50002, ECLI:FR:CCASS:2015:AP00620, M. X c/ Procureur général près la cour d’appel de Rennes, PB (rejet pourvoi c/ CA Rennes, 16 déc. 2014), M. Louvel, prés. ; SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Spinosi et Sureau, av.

 

Victoire pour certain, désillusion pour d’autres, les arrêts de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 3 juillet 2015 feront date et ne manqueront pas de susciter de nombreux commentaires tant juridiques, politiques, que sociologiques et anthropologiques, car la gestation pour autrui (GPA) est devenue au fil des années le sujet de toutes les peurs, de toutes les fictions, de tous les phantasmes.

La « maternité de substitution » dérange, en tant que pratique par laquelle une femme porte un fœtus, poursuit la grossesse jusqu’à la naissance de l’enfant avec la volonté de transférer ses droits et devoirs parentaux au(x) parent(s) d’intention. Au-delà du droit, la gestation pour autrui interpelle sur le plan politique, religieux, philosophique, culturel et sociétal. Aujourd’hui, elle est au cœur des questions concernant le couple, la filiation et la parenté.

Au-delà des passions, comment le droit doit-il appréhender cette technique de procréation médicalement assistée faisant intervenir un tiers dans la conception d’un enfant ? A priori, les États sont libres de légaliser ou de prohiber la gestation pour autrui, notamment pour des raisons éthiques et morales 1 , mais la pratique appelle également un traitement international de la question, puisque le « tourisme procréatif » contraint le législateur et la jurisprudence interne à prendre position sur des situations valablement constituées à l’étranger.

En l’espèce, la haute juridiction était saisie de deux affaires dans lesquelles, un français avait reconnu en Russie, la paternité d’un enfant à naître. L’acte de naissance mentionnant l’homme en tant que père et la femme ayant accouché en tant que mère. Dans les deux cas, le procureur de la République s’y est opposé, soupçonnant le recours à une convention de gestation pour autrui.

La question posée est simple. Le refus de transcription sur les actes de l’état civil français de l’acte de naissance d’un enfant dont au moins l’un des parents est français, régulièrement établi dans un pays étranger, peut-il être motivé au seul fait que la naissance est l’aboutissement d’un processus comportant une convention de GPA ?

La jurisprudence antérieure de la Cour de cassation interdisait à une convention de GPA de produire ses effets en France, car nulle, d’une nullité d’ordre public et contraire au principe français d’indisponibilité de l’état des personnes. Dans ces arrêts du 3 juillet 2015, la Cour de cassation considère désormais que les actes de naissance, dont la transcription est demandée mentionnant comme père celui qui a effectué une reconnaissance de paternité et comme mère la femme qui a accouché, doivent être transcrits sur les actes de l’état civil français, interprétés à la lumière de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. L’arrêt qui écartait la demande de transcription au seul motif que la naissance était l’aboutissement d’un processus comportant une convention de GPA est cassé (CA Rennes, 15 avr. 2014) et le pourvoi dirigé contre le second arrêt qui ordonnait la transcription est rejeté (CA Rennes, 16 déc. 2014). La théorie de la fraude ne peut donc plus faire obstacle à la transcription.

La nouvelle approche de la Cour de cassation constitue une véritable évolution jurisprudentielle sous l’angle des droits fondamentaux (I). Néanmoins, cette position soulève également de nombreuses interrogations car elle apparaît avant tout « politique » et semble laisser volontairement de côté certains aspects essentiels liés au contexte international de la filiation (II).

I – La nouvelle logique de reconnaissance des enfants nés à l’étranger issus de GPA sous l’angle des droits fondamentaux

Reconnaître ou ne pas reconnaître, tel était le dilemme de la Cour de cassation depuis plusieurs années en matière de reconnaissance d’enfants issus d’une GPA nés à l’étranger et dont l’un des parents avait la nationalité française. La situation était devenue depuis quelque temps complètement inextricable, car comment concilier les principes du droit français qui condamne la GPA 2 , et l’intérêt des enfants issus de ces techniques de procréation médicalement assisté (PMA) 3 . La question étant de savoir si la filiation biologique doit être reconnue dans tous les cas de gestation pour autrui, y compris en cas de fraude à la loi, et si l’intérêt de l’enfant doit primer sur le principe d’indisponibilité du corps humain. La solution de la Cour de cassation (A), tout en refusant une transcription systématique redonne à l’intérêt supérieur de l’enfant toute sa force et sa légitimité mais ouvre également une dangereuse troisième voie « politique », car fragile et incertaine (B).

A – La revalorisation de l’intérêt de l’enfant et la prise en considération de la jurisprudence de la CEDH

Dans les deux affaires soumises à la Cour de cassation, les pourvois conduisaient à s’interroger sur la compatibilité de la jurisprudence française avec les récentes décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), notamment les arrêts Labassée et Mennesson du 26 juin 2014 4 , dans lesquelles la France a été condamnée, pour violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme au regard du respect de la vie privée. L’argumentation de la CEDH reposant sur le fait que bien que leur père biologique est français, les enfants issus d’une GPA sont confrontés à l’incertitude de se voir reconnaître la nationalité française en application de l’article 18 du Code civil, pouvant affecter négativement la définition de leur propre identité. La Cour a par ailleurs considéré que l’absence de filiation en droit français avec leur père biologique et leur mère d’intention a des conséquences sur leurs droits successoraux.

Sur la base de ces décisions de la CEDH, la jurisprudence française ne pouvait qu’évoluer, malgré les nombreuses réticences 5 , afin que l’enfant ne soit pas désavantagé pour avoir été mis au monde par une mère porteuse, et ne subisse les choix « négatifs » de ses parents. Dans son rapport 6 commun aux deux pourvois de l’espèce, M. Christophe Soulard, tout en rappelant le principe d’interdiction des conventions de gestation pour autrui (C. civ., art. 16-7 et 16-9) 7 , précise que l’article 3, paragraphe 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant affirme « que dans toutes les décisions concernant les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » et qu’il résulte de la jurisprudence de la CEDH que « là où l’existence d’un lien familial avec un enfant se trouve établie, l’État doit agir de manière à permettre à ce lien de se développer et il fait accorder une protection juridique rendant possible, dès la naissance ou dès que réalisable par la suite, l’intégration de l’enfant dans sa famille » 8 .

La question est donc ici, une fois de plus, celle de la conception de l’intérêt de l’enfant qui diffère selon le type de juridiction. Les textes internationaux donnent une considération primordiale à l’intérêt supérieur de l’enfant, qui s’oppose à ce que l’enfant soit privé d’un lien juridique avec son parent alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance, le droit de mener une vie familiale normale. L’intérêt est dit « supérieur » car il doit prévaloir sur tout autre intérêt, notamment du fait que les enfants ont un degré de développement physique et psychologique ainsi que des besoins affectifs et éducatifs différents de celui des adultes 9 . Comme le souligne avec force Jean-Pierre Marguenaud dans son commentaire des arrêts Mennesson et Labassée  10 , « l’intérêt supérieur de l’enfant, revalorisé au grand dam de celles et de ceux qui le jettent allègrement par-dessus bord pour assouvir leur soif de règles et d’interdictions abstraites indifférentes à la cruauté de leur application concrète est un intérêt qui se manifeste une fois qu’il a pu vivre avec ses parents d’intention sur le territoire d’un État où, la gestation pour autrui est encore interdite ».

Dès lors, l’atteinte à la vie privée de l’enfant est constituée par le refus de transcription de sa filiation à l’état civil français telle qu’elle apparaît sur l’acte étranger. Néanmoins, cette transmission ne doit pas être automatique et les États doivent pouvoir garder une marge d’appréciation, car la question de la réception dans l’ordre juridique d’une GPA internationale, aux formes plurales et aux effets différenciés, ne peut se résoudre d’autorité par l’opposition de la fraude ou, en sens inverse, par la suprématie d’un principe, fût-il aussi important que l’intérêt supérieur de l’enfant ou le respect de son droit à l’identité ou au droit de mener une vie familiale normale 11 .

B – Le choix d’une troisième voie « politique » de la Cour de cassation

La solution de la Cour de cassation, en considérant que le droit au respect de la vie privé de l’enfant justifie que son état civil mentionne le lien de filiation biologique à l’égard de son père semble correspondre à la volonté du gouvernement français de trouver une solution alternative entre le statu quo et la transmission automatique des actes à l’état civil des enfants nés à l’étranger d’une GPA.

On se souvient en effet qu’en octobre 2014, Manuel Valls après avoir « exclut totalement d’autoriser la transcription automatique des actes étrangers, car cela équivaudrait à accepter et normaliser la GPA » et « qu’il serait incohérent de désigner comme parents des personnes ayant eu recours à une technique clairement prohibée », promettait de prendre acte de la condamnation de la France par la CEDH, mais à travers une troisième voie. « La CEDH nous demande de veiller à ce que les enfants nés de mères porteuses jouissent de conditions d’existence conformes à leur intérêt. Ces enfants, en effet, ne sont pas responsables de la situation dans laquelle ils se trouvent… Il y a donc trois questions en suspens que nous devons traiter : celle de leur protection (quel substitut à l’autorité parentale ?), celle de leur droit à hériter, celle de leur nationalité. Ces questions sont trop graves pour être envisagées dans l’urgence. Nous nous laissons le temps de la réflexion, dans l’intérêt des enfants et des familles » 12 .

Cependant, plusieurs mois après, le Gouvernement n’a encore proposé aucune solution concrète et ces solutions de la haute juridiction peuvent donc logiquement apparaître comme une ébauche du renouvellement du droit, mais, d’une part, on ne peut que regretter l’absence de débat législatif et de prise de position du pouvoir exécutif, et, d’autre part, elles laissent en suspens de nombreuses questions, dont celles de la reconnaissance des mères d’intention. Bien sûr, en l’espèce, les pourvois n’évoquaient pas cette question, mais à lire entre les lignes, on en déduit, que les mères d’intention ne devraient pas figurer à l’état civil de leurs enfants, ce qui ne va manquer de susciter de nombreux commentaires.

La solution « alternative » de la Cour de cassation risque donc de se révéler très vite une solution bancale, car to play both ends against the middle  13 peut conduire, en termes d’efficacité, à des résultats complètement différents. La géométrie variable du cadre juridique et du contexte politique applicable à la GPA nous fait hésiter entre Shakespeare et Kafka !

 

II – L’avenir incertain du droit français de la filiation dans un contexte international de « tourisme procréatif » en plein essor

Comme le soulignait à fort juste titre Philippe Malaurie : « Plus encore que pour toute autre règle, le droit de la filiation est une technique juridique dépendant d’une idéologie » 14 . Le droit français de la filiation, et au-delà pourrait-on dire l’ensemble du droit de la famille, navigue aujourd’hui entre doutes et incertitudes et se trouve par conséquent en plein désarroi. La position française, notamment au regard des règles de droit international privé, semble aujourd’hui fragilisée (A), et la question du refus de la gestation pour autrui essentiellement sur le fondement de l’indisponibilité de l’état des personnes et du corps humain dans une approche naturaliste de la famille devient également de plus en plus critiquable (B).

A – La position française au regard du droit international privé

Le tourisme procréatif, à destination des pays dont la législation encadre favorablement le recours à des techniques non admises en France, est un phénomène qui ne cesse de s’amplifier depuis quelques années pour les couples souhaitant avoir des enfants, favorisé aujourd’hui par des modes de déplacements internationaux et l’accès à l’information sur internet 15 . Il s’agit là d’un enjeu international dont les conséquences ne peuvent être résolues par le seul droit national, et pour lequel l’adoption d’une convention internationale est nécessaire. Pour le moment, la question est toujours de savoir, à l’aune de la jurisprudence de la Cour de cassation et des derniers arrêts de la CEDH, quel cadre juridique appliquer à la reconnaissance, dans l’ordre juridique français, d’une GPA internationale régulièrement souscrite à l’étranger mais contraire à certains principes essentiels du droit positif ?

Cette question ne peut être examinée, en l’absence de convention internationale qu’à la lumière de la conception internationale de l’ordre public 16 , et éventuellement en application des règles de conflit de lois, même si cette méthode soulève de nombreuses difficultés 17 et risque de conduire à des impasses.

En matière de droit des personnes et de droit de la famille, l’ordre public international peut être opposé non seulement au stade de la reconnaissance ou de l’exequatur d’une décision étrangère par le juge, ou de celui de l’application d’une loi étrangère désignée par une règle de conflit mais aussi au stade de la transcription d’un acte de l’état civil dressé à l’étranger ou pris en exécution d’un jugement sur l’état des personnes concernant un français.

La reconnaissance de ces situations étrangères dans l’ordre juridique français peut ainsi se justifier, en raison de l’ordre public international, devant des règles que le juge élève au plus haut niveau en raison de leur caractère fondamental ou intangible, et peuvent conduire à admettre des situations étrangères, en rupture avec les traditions juridiques françaises, mais qui, dans leurs effets, ne les heurtent pas suffisamment.

Le contrôle de l’ordre public pour prendre en compte les conséquences effectives de l’application d’une décision étrangère ne peut donc que reposer sur une appréciation in concreto de la situation.

Par ailleurs, il est notable que le droit international privé intègre de plus en plus les règles conventionnelles concernant les droits fondamentaux, avec pour conséquence en matière de droit de la famille et de l’état des personnes de modifier profondément la perception de l’ordre public, notamment du fait de la mutation des structures familiales en Europe 18 . C’est pourquoi, en l’état actuel du droit, le critère de l’ordre public apprécié par le juge interne à la réception internationale dans l’ordre juridique français d’une situation régulièrement acquise à l’étranger, est au cœur de la problématique liée à la GPA. La défense de cet ordre public international peut-il continuer à s’opposer à la reconnaissance de situations de GPA régulièrement acquises dans des pays limitrophes partageant une culture juridique, des traditions, des principes et des instruments internationaux communs ?

Le concept d’ordre public doit nécessairement évoluer et c’est dans ce contexte que doit s’insérer le débat sur la nouvelle notion de principes essentiels du droit français, consacré par la Cour de cassation en 2008 et appliquée dans le domaine de la gestation pour autrui, témoignant d’une volonté de la haute juridiction de mieux s’adapter aux profondes mutations que connaît le droit de la famille et l’état des personnes, sous le double contrôle de l’ordre public et des droits fondamentaux.

B – La critique du principe d’indisponibilité des personnes

Deux grands principes ont été invoqués afin d’entraver la reconnaissance de la gestation pour autrui : l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, et au-delà de la dignité humaine. Ils permettent notamment de défendre une certaine conception de la famille et de la maternité, visant à affirmer que « les seuls vrais parents sont les géniteurs, et que s’il est tolérable que le père ne soit pas géniteur, redéfinir la maternité est inenvisageable » 19 .

Cette conception repose en grande partie sur l’argument des risques psychiques liés à la séparation de l’enfant avec sa « vraie mère », avancés dans d’autres champs disciplinaire (psychologie, psychiatrie), et qui a trouvé un certain écho chez les juges. Elle repose également sur un postulat éthique ou moral, voire religieux de la maternité et des fondements du droit de la filiation. Le modèle qui refuse la GPA au nom de l’indisponibilité de l’état des personnes reflète bien souvent une conception conservatrice dans laquelle les filiations par procréation médicalement assistée n’ont pas la même dignité que les filiations sans artifices 20 . Or, il n’y a pas a priori de parents plus dignes que d’autres, ni de filiation plus nobles que d’autres.

Ces fondements classiques ont été maintes fois dénoncés comme étant incantatoires et imprécis 21 , et leur portée est aujourd’hui de plus en plus remise en question 22 . Depuis quelques années, l’angle sous lequel la maternité de substitution est abordée s’est modifié. Ce n’est pas tant la question de l’indisponibilité des personnes ou de la dignité humaine qui prime, que l’approche « féministe », liée au risque que la GPA fait courir aux femmes (sur le plan physique ou psychique), à leur conditions socio-économiques, ou à leur rapport à la maternité 23 . Le féminisme est donc devenu aujourd’hui le principal fondement pour légitimer ou condamner la pratique de la gestation pour autrui. C’est désormais la cause des femmes qui l’emporte, déplaçant de ce fait le débat juridique sur un autre terrain.

En conclusion, ces deux arrêts brièvement commentés marquent indéniablement une rupture dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de reconnaissance d’enfants nés à l’étranger dans le cadre d’une gestation pour autrui, et constitue une véritable avancée du droit, notamment au regard du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le droit français ne peut aujourd’hui opposer à un enfant son mode de conception ou sa naissance pour lui refuser des droits au nom de l’intérêt général. C’est certainement la meilleure solution humaine et juridique.

Néanmoins, le débat concernant la maternité de substitution est loin d’être clos. Bien au contraire, il est à parier que cette jurisprudence va le relancer avec encore plus d’intensité, car le droit de la famille, bien que technique, est devenu aujourd’hui avant tout politique, idéologique, voire dogmatique.

Cette décision ne manquera pas de réveiller tous les phantasmes liés à la GPA, plus ou moins justifiés (usine à bébés, exploitation du corps des femmes des pays en développement, non-respect de la dignité de la femme, assimilation de la GPA au trafic d’enfants, amalgame avec la filiation incestueuse).

Mais, gardons également à l’esprit que derrière chaque GPA se trouve des couples ou des familles en souffrance, qui bravent les interdits dans la clandestinité pour ensuite affronter de longs parcours judiciaires. Ne faut-il pas alors, à la suite du doyen Carbonnier distinguer la question du couple et des enfants et « baisser le rideau pour un temps » 24  ? « À chacun sa famille, à chacun son droit » 25 .

 


1. De nombreux États interdisent la GPA, notamment, la France (loi de bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 introduisant dans le Code civil les articles 16-7 et 16-9).
2. En droit interne, la Cour de cassation a, dans un arrêt d’assemblée plénière du 31 mai 1999, condamné la pratique des mères porteuses en se fondant sur le principe d’indisponibilité du corps humain et sur le principe d’indisponibilité de l’état des personnes. La solution a été consacrée par le législateur en 1994 et la première chambre civile de la Cour de cassation a, dans trois arrêts du 6 avril 2011, appliqué ces principes au cas de naissances d’enfants nés à l’étranger en application de lois étrangères validant les contrats de mères porteuses (Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-66486 : Bull. civ., I, n° 71 – Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 10-19053 : Bull. civ., I, n° 72 – Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17130 : Bull. civ., I, n° 70).
3. Dans deux arrêts du 26 juin 2014, la Cour européenne des droits de l’Homme, sur le recours de deux parties aux arrêts du 6 avril 2011, a condamné la France pour atteinte au respect de la vie privée des enfants, au regard de l'établissement de leur filiation paternelle biologique (CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11 et CEDH, 26 juin 2014, n° 65941/11).
4. CEDH, 26 juin 2014, n° 65941/11, préc. – CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, préc.
5. Une grande partie de la doctrine est opposée au principe même de la gestation pour autrui et des conséquences de l’établissement en France de la filiation d’enfants nés à l’étranger par ce procédé.
6. Rapp. C. cass., 18 mai 2015, nos S1421323 et K1550002.
7. Ibid., p. 11 et s.
8. Ibid., p. 29.
9. Comité des droits de l’enfant des Nations Unis, « Observations générales n° 10 », CRC/C/GC/10, 25 avr. 2007, p. 5.
10. J.-P. Marguenaud, « La revalorisation de l’intérêt de l’enfant né à l’étranger d’une gestation pour autrui » : RTD civ. 2014, p. 835.
11. Voir en ce sens l’avis du procureur général J.-C. Marin, 19 juin 2015.
12. Interview de Manuel Valls dans le journal La Croix du 2 octobre 2014.
13. Jouer les deux extrémités contre le milieu.
14. P. Malaurie (dir.), Droit civil, La famille, éd. Cujas, 1998, 6e éd., n° 450, p. 256.
15. La nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation et les récents arrêts de la CEDH vont certainement encourager les couples qui hésitaient à recourir à une GPA à l’étranger, en l’absence de reconnaissance en France, à franchir le pas.
16. Sur la notion d’ordre public en tant que notion transversale du droit, v. notamment le Rapport annuel de la Cour de cassation 2013.
17. Application de la règle de conflit française ? Admission du renvoi et complexité du choix de la loi applicable (celle de la mère désignée dans l’acte, celle de la mère d’intention, celle de la mère porteuse, celle de la mère biologique en cas de dons d’ovocytes ?).
18. En ce sens, l’avis du procureur général J.-C. Marin, 19 juin 2015, p. 35.
19. M.-X. Catto, « La gestation pour autrui : d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts ? » : La Revue des droits de l’homme, 3, 2013, p. 11.
20. Ibid., p. 13.
21. M. Gobert, « Réflexions sur les sources du droit et les principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes » : RTD civ. 1992, p. 489.
22. M. Levinet, « Le principe de libre disposition de son corps dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », in J.-M. Larralde (dir.), La libre disposition de son corps, Bruylant, 2009, p. 71.
23. D. Roman, « La gestation pour autrui, un combat féministe ? » : Travail, genre et sociétés 2012/2, n° 28, p. 191.
24. J. Carbonnier, Droit civil. La famille, l’enfant, le couple, PUF, 2002, 21e éd., p. 240.
25. J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 1995, p. 181.

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