Divorce sans juge et droit international privé : réflexions d’un avocat français

Un article d'Elisa Viganotti - avocat au barreau de Versailles & docteur en droit - à lire dans la Gazette du Palais du 24 janvier 2017 (en page 11, en accès libre sur Lextenso.fr via votre ENT sous la référence "GPL284d1")

26 jan

10:20

Divorce sans juge et droit international privé : réflexions d’un avocat français

Pour les étudiants de L2/L3 - Droit international privé

L'essentiel : 

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle suscite des inquiétudes et des interrogations quant à sa mise en œuvre dans les divorces internationaux.

 

L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle : JO, 19 nov. 2016
D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016, relatif au divorce prévu à l'article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale : JO, 29 déc. 2016

La déjudiciarisation du divorce est un serpent de mer qui anime les débats depuis de nombreuses années. Plusieurs arguments ont été invoqués pour promouvoir l’idée d’un « divorce sans juge » parmi lesquels on rappellera : la nécessité d’alléger la charge des tribunaux, la reconnaissance de l’autonomie de la volonté des époux dans le démariage qui serait le reflet de leur autonomie dans le mariage, la tendance moderne favorable à cette autonomie en droit comparé de la famille…

Ainsi, depuis le 1er janvier 2017, en France, les époux qui souhaitent consentir mutuellement à leur divorce peuvent le faire par acte sous signature privé contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire (C. civ., art. 229-1) – mais pas chez un consul de France à l’étranger (D. n° 2016-1907, 28 déc. 2016, art. 8).

Cette grande nouveauté est annoncée à l’article 50 de la loi dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui a créé un paragraphe avec quatre articles dans la section consacrée au divorce par consentement mutuel du Code civil (C. civ., art. 229-1 à 229-4). Quant aux modalités de mise en œuvre de ce texte, tant attendues par les avocats, elles ont finalement été précisées par le décret du 28 décembre 2016 créant un chapitre 5 bis du Code de procédure civile consacré à ce nouveau divorce (CPC, art. 1144 à 1148-2).

Depuis des mois, cette réforme agite la profession d’avocats. Aujourd’hui, elle suscite des interrogations et quelques inquiétudes.

Nous nous limiterons à exprimer tout d’abord quelques remarques, inspirées par un premier regard aux textes, ayant trait au divorce international.

 

I. Quelques remarques

A. Sur la loi applicable

D’emblée, l’on remarque que si le législateur a inclus la nationalité parmi les éléments identifiants obligatoires à peine de nullité des conventions de divorce (C. civ., art. 229-3, 1°), il n’en tire pas pour autant toutes les conséquences. Ainsi, en présence d’un élément d’extranéité, ne faudrait-il pas justifier au préalable l’application de la loi française, comme nous y obligent le règlement Rome III (Règl. (UE) n° 1259/2010 du Conseil, 20 déc. 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps) et les conventions internationales, avant d’en faire application par ce nouveau texte ?

Certes, avec cette réforme, on sort du domaine judiciaire pour entrer dans celui du droit des obligations.

Cela ne signifie point pour autant que, ce faisant, la convention de divorce puisse s’affranchir du respect et de la mise en œuvre de la règle de conflit de lois. 

Or, sans entrer dans le débat autour de la notion de « contrat sans loi » (sur ce point, v. Gannagé L., « Le contrat sans loi en droit international privé », Electronic Journal of comparative Law, vol. 11.3, Dec. 2007, http://www.ejcl.org/113/article113-10.pdf), il nous semble en tout cas très difficile de pouvoir soutenir cette idée à propos d’une convention produisant des effets dans une matière, l’état des personnes, très imprégnée d’ordre public.

Le législateur aurait donc été bien inspiré d’inclure, parmi les mentions obligatoires, la mise en œuvre de la règle de conflit de lois applicable à l’espèce (Rome III, convention bilatérale…) justifiant l’application de la loi française lorsque le divorce présente un élément d’extranéité.

B. Sur la compétence

Quid de la compétence ? La question de la compétence juridictionnelle internationale n’a peut-être pas disparu avec le juge.

En effet, la compétence internationale ne se résout pas à une simple question de nature territoriale : l’ordre juridictionnel français ne se confond pas avec le territoire français, il n’est pas une entité concrète et localisée. En réalité, il s’agit d’une émanation de la souveraineté française que peuvent représenter aussi bien un consul français à l’étranger qu’une juridiction française siégeant en France. La question se pose désormais s’agissant d’un avocat français.

L’on serait ainsi tenté de penser que, par la force de la loi (française), les avocats rédacteurs sont aujourd’hui dépositaires d’une parcelle de cette souveraineté, qu’ils partagent en partie avec les notaires puisque ces derniers vont conférer force exécutoire en France à leurs conventions de divorce.

Dans l’espace européen, les avocats rédacteurs de la convention de divorce ne pourront pas – ou ne devraient pas – s’affranchir des règlements Bruxelles II bis et Obligations alimentaires pour justifier leur compétence exactement comme ils le font aujourd’hui pour justifier la compétence de la juridiction française (Règl. (CE) n° 2201/2003 du Conseil, 27 nov. 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règl. (CE) n° 1347/2000 ; Règl. (CE) n° 4/2009 du Conseil, 18 déc. 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires).

En effet, aux termes de l’article 2 du règlement Bruxelles II bis, on entend par :

1) « juridiction » : toutes les autorités compétentes des États membres dans les matières relevant du champ d'application du présent règlement en vertu de l'article 1er ;

et

2) « juge » : le juge ou le titulaire de compétences équivalentes à celles du juge dans les matières relevant du champ d'application du présent règlement ».

Quant au règlement Obligations alimentaires, son article 2 § 2 dispose : « 2. Aux fins du présent règlement, la notion de " juridiction " inclut les autorités administratives des États membres compétentes en matière d’obligations alimentaires, pour autant que ces autorités offrent des garanties en ce qui concerne leur impartialité et le droit des parties à être entendues, et que les décisions qu’elles rendent conformément à la législation de l’État membre où elles sont établies i) puissent faire l’objet d’un recours devant une autorité judiciaire ou d’un contrôle par une telle autorité, et ii) aient une force et un effet équivalent à une décision d’une autorité judiciaire dans la même matière. Ces autorités administratives sont énumérées à l’annexe X. Cette annexe est établie et modifiée selon la procédure de gestion visée à l’article 73, paragraphe 2, à la demande de l’État membre dans lequel est établie l’autorité administrative concernée (…) ».

Ainsi, l’avocat est désormais cette « autorité compétente française dans la matière (divorce) relevant du champ d’application de Bruxelles II bis ». Par conséquent, ne devrait-il pas respecter les chefs de compétence de l’article 3 dudit règlement, qui détermine une compétence internationale à la fois territoriale et personnelle ?

Quant à l’application du règlement Obligations alimentaires, la réponse paraît plus nuancée puisque l’on ne sait pas à l’heure actuelle si l’avocat peut être considéré comme l’autorité administrative évoquée par ce texte, ni si les conventions de divorce peuvent être assimilées à des « transactions » portant sur les obligations alimentaires visées par ce règlement.

D’une façon générale toutefois, il nous semble que si la compétence territoriale interne disparaît pour ce nouveau divorce, elle survit dans le domaine international.

En réalité, les questions de la loi applicable et de la compétence en sous-tendent une autre, la vraie question : quid de la force exécutoire à l’étranger des conventions de divorce par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un notaire ?

II. Les interrogations

Dans l’espace européen, l’article 46 du règlement Bruxelles II bis dispose : « Les actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre ainsi que les accords entre parties exécutoires dans l'État membre d'origine sont reconnus et rendus exécutoires dans les mêmes conditions que des décisions ».

Ainsi, grâce à ce texte, les conventions de divorce par acte d’avocat déposées au rang des minutes d’un notaire pourront circuler dans l’UE (à l’exception du Danemark et peut-être bientôt du Royaume Uni), du moins en théorie.

Or, le règlement Bruxelles II bis contient un chapitre III consacré à la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale mettant en place un ensemble de certificats permettant la libre circulation des décisions en matière de divorce (art. 39, annexe I), d’autorité parentale (art. 39, annexe II) et de droit de visite (art. 41). Quant aux obligations alimentaires, le règlement Obligations alimentaires prévoit également la délivrance d’un certificat à cette même fin.

Cependant, le décret relatif à ce nouveau divorce ne contient qu’une règle expresse sur ce point, l’article 2, lequel rajoute un paragraphe à l’article 509-3 ainsi rédigé : « Par dérogation à l'article 509-1, sont présentées au notaire ou à la personne morale titulaire de l'office notarial ayant reçu en dépôt la convention de divorce par consentement mutuel prévue à l'article 229-1 du Code civil, les requêtes aux fins de certification du titre exécutoire en vue de sa reconnaissance et de son exécution à l'étranger en application de l'article 39 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000 »

Dans le divorce judiciaire, cette tâche incombe au greffier en chef du TGI (CPC, art. 509-1).

Or, l’article 39 précité dispose :

« Certificat concernant les décisions en matière matrimoniale et certificat concernant les décisions en matière de responsabilité parentale

La juridiction ou l'autorité compétente de l'État membre d'origine délivre, à la requête de toute partie intéressée, un certificat en utilisant le formulaire dont le modèle figure à l'annexe I (décisions en matière matrimoniale) ou à l'annexe II (décisions en matière de responsabilité parentale). »

Force est de constater que les termes généraux employés par l’article 509-3 in fine tels qu’ils résultent du décret, peuvent prêter à confusion en ce sens que les requêtes à fin de certification de la convention de divorce pourraient « oublier » de viser précisément les annexes et de ce fait n’obtenir qu’un seul certificat sur les deux nécessaires à sa reconnaissance dans l’UE.

Ce risque était déjà présent hier : les greffiers en chef très souvent ne délivraient que l’annexe I, il appartenait alors aux avocats d’insister pour la délivrance de l’annexe II, indispensable en présence d’enfants mineurs.

Dans la même veine, le décret est muet quant à la personne (l’avocat ? le notaire ?) chargée de la délivrance du certificat prévu aux articles 41 et 42 du règlement Bruxelles II bis pour le droit de visite : ce texte désigne le juge qui a rendu la décision, on pourrait par analogie désigner l’avocat rédacteur de la convention….

Sur ce point, nous semble-t-il, les avocats ne devront pas hésiter à prendre les devants et remplir ledit certificat et le signer, certes en engageant leurs responsabilité (mais l’absence de certificat ne serait-elle pas plus grave, vu l’impossibilité pour le client de faire respecter son droit de visite ?).

Quant au règlement Obligations alimentaires (qui, rappelons-le, à l’international désignent les contributions pour les enfants et le devoir de secours mais également la prestation compensatoire), ce texte prévoit également, entre autres documents nécessaires à la reconnaissance ou l’exécution des décisions, un formulaire dont le modèle figure en annexes I et II (Règl., art. 20 § 1, 28 § 1).

Les avocats rédacteurs seront donc bien inspirés de joindre ce formulaire à leur convention afin de garantir l’exécution de l’obligation alimentaire dans un autre État européen.

En dehors de l’espace européen, les mêmes remarques pourraient être faites, à quelques nuances près, pour la reconnaissance et l’exécution du volet « obligations alimentaires » des actes de divorce dans les États membres de la Convention de La Haye (Conv. La Haye, 23 nov. 2007, sur le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d'autres membres de la famille) ou à la Convention de Lugano (Conv. Lugano, 30 oct. 2007, sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale).

Dans les autres pays, notamment ceux du Maghreb, dont les nationaux sont nombreux en notre pays, il n’est point sûr que les actes d’avocats seront facilement reconnus.

En effet, la plupart des conventions bilatérales, en moindre mesure les multilatérales, (notamment celles de La Haye, qui visent aussi les accords et les décisions administratives) se réfèrent à des décisions judiciaires en matière de divorce, d’autorité parentale et de recouvrement d’aliments en matière familiale dont elles assurent la reconnaissance et l’exécution.

La question qui se pose est donc celle-ci : les États liés à la France par des traités en matière familiale ou d’entraide en matière civile seront-ils tous prêts à reconnaître des conventions de divorce par actes d’avocats, fussent-elles exécutoires ?

Ce n’est pas sûr. Sur ce point, comme sur d’autres, on peut nourrir des inquiétudes.

III. Des inquiétudes

Nous avons évoqué supra les difficultés pouvant surgir lors de la reconnaissance ou l’exécution à l’étranger des conventions de divorce par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un notaire.

S’agissant désormais d’un simple contrat et non plus d’un acte juridictionnel, il est à craindre en outre que l’élément d’extranéité ne puisse fragiliser, par sa complexité et ses règles spécifiques, ce divorce sans juge.

L’avenir nous dira si ces inquiétudes sont fondées.

 

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