La réforme du droit commun des contrats - le vocabulaire

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27 sep

16:50

La réforme du droit commun des contrats - le vocabulaire

Pour tous les étudiants - Spéciale réforme du droit commun des contrats

Un article de Sandrine Chassagnard-Pinet, professeur de droit privé à l’université de Lille – Droit et santé, CRD&P.
 

La réforme du droit commun des contrats affichait pour ambition de rendre les dispositions du Code civil plus accessibles grâce à l’usage d’un vocabulaire simple et d’en moderniser la lettre en éliminant les formulations désuètes. L’objectif de simplification a toutefois dû être concilié avec la technicité irréductible du vocabulaire juridique alors que la recherche de sécurité juridique, requérant la précision du verbe, a dû transiger avec le besoin de souplesse dans la formulation de la norme. Si la réforme a effectivement procédé à un renouvellement du vocabulaire du droit commun des contrats, l’ampleur de celui-là doit être relativisée non seulement car les mots du droit antérieur sont nombreux à avoir été maintenus mais aussi parce que les termes qui font leur entrée dans le Code civil ont, pour beaucoup, été puisés à d’autres sources et ont déjà un passé juridique. Le vocabulaire du nouveau droit commun des contrats porte, en effet, la marque de l’interaction entre les sources du droit qui a présidé à son élaboration.

1. « Unité, ordre, précision, clarté » sont, selon Gény, les qualités que doit présenter la loi qui « s’adresse à l’intelligence et à la volonté plutôt qu’à l’imagination et au sentiment »1. C’est bien à une mise en ordre du droit commun des contrats à laquelle l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations procède2. Comme toute entreprise de codification, l’ordonnance rassemble, clarifie, rationnalise, ordonne. Elle a pour ambition de réaffirmer, en droit des contrats, la prééminence du Code civil, non seulement à l’égard des autres codes3 mais également de la jurisprudence, en réintégrant dans ce corpus les règles qui s’étaient renouvelées et développées hors de lui. Elle réalise, pour une grande part, une codification à droit constant de la jurisprudence, en « reprenant des solutions bien ancrées dans le paysage juridique français bien que non écrites »4. Partant du postulat que « la jurisprudence est par essence fluctuante, et ne permet pas d’assurer la sécurité juridique que seul peut offrir un droit écrit »5, l’objectif de la réforme, explicité par le rapport au président de la République qui a accompagné la publication de l’ordonnance, était, en recodifiant le droit commun des contrats, de lui restituer, « sans bouleversement, la caractéristique essentielle des systèmes de droit continental »6. Il s’agit ainsi de réhabiliter le Code civil comme la source du droit commun des contrats, en même temps qu’est réaffirmée la prépondérance du droit écrit dans le système juridique français.

2. La seule lecture des nouveaux articles du Code civil permet-elle pour autant de prendre la pleine mesure du nouveau discours contractuel promu par cette réforme ? Si l’on admet avec Amselek que « les énoncés des règles juridiques ne sont pas une réalité complète et indépendante, que l’on pourrait étudier en elle-même et pour elle-même »7, que ces dires juridiques ne sont qu’un « fragment » de l’acte de langage accompli par le « jurisdiseur » – le diseur de droit –, il faut alors rechercher, au-delà des énoncés, le message que ce dernier a voulu émettre et les fonctions qu’il a voulu faire endosser par ces dispositions8. Le jurisdiseur édicte le droit à travers du « dire juridique proprement dit, des énoncés de règles de droit » mais aussi « du dire exposant ce que le jurisdiseur est en train de faire, la nature de son acte de parole, et les conditions dans lesquelles il agit »9. Au « dire » de l’ordonnance du 10 février 2016, s’ajoute ainsi le « dire » de la loi d’habilitation10, du rapport au président de la République publié le même jour que l’ordonnance au Journal officiel11, de l’exposé des motifs du projet de loi de ratification12 ou encore, dans une moindre mesure, des prises de parole des auteurs directs de l’ordonnance13. Ce sont donc non seulement les nouvelles dispositions du Code civil mais aussi la mise en perspective réalisée par ces différents actes de communication, aux statuts divers – parfois la confrontation des deux –, qui dessinent le nouveau discours contractuel et font apparaître les intentions du locuteur et les finalités de la réforme.

Appréhender le droit comme un discours suppose, comme l’a relevé un auteur, « de poser que les énoncés juridiques portent des significations susceptibles d’être décodées par d’autres méthodes que celles de l’interprétation juridique »14. Il ne s’agit pas de rechercher le sens de chaque énoncé mais de mettre en lumière un discours qui en transcende la lettre. Les fonctions assignées aux dispositions de la loi peuvent cependant « se signaler, pour ainsi dire se refléter, dans l’énoncé »15. « La lettre de la loi étant le premier miroir de son esprit »16, il est possible de se concentrer sur ces « éléments constituants élémentaires »17 que sont les mots comme autant d’indices des desseins du locuteur. Un regard porté sur le vocabulaire des nouveaux articles du Code civil devrait donc permettre un décryptage du discours véhiculé par le nouveau droit commun des contrats et de la mise en récit qui accompagne son édiction18.

3. La réforme du droit commun des contrats a été motivée – au moins en partie pour des raisons d’opportunité19 – par la nécessité, affirmée par la loi d’habilitation, « de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité »20 de ce droit afin de le rendre plus attractif. Le manque de clarté du droit commun des contrats a été, pour une large part, imputé à la place prise par la jurisprudence mais également à la qualité rédactionnelle des articles du Code civil consacrés à cette matière. Ceux-ci étaient pourtant, en grande majorité, issus de la rédaction originelle du Code civil, dont le doyen Cornu louait encore la limpidité à l’approche du bicentenaire du Code civil21.

« Le style du Code civil, dont l’élégance n’est pas contestable, consent le rapport au président de la République, n’est toutefois plus facilement compréhensible pour l’ensemble des citoyens, et certaines formulations sont aujourd’hui désuètes. L’ordonnance rend ces dispositions plus accessibles – poursuit-il – par l’usage d’un vocabulaire contemporain, et des formulations plus simples, plus explicites, tout en conservant la concision et la précision qui caractérisent le Code civil. » Les « règles de l’art » en matière de rédaction des dispositions du Code civil seraient donc, aux dires du rapport, appelées à se renouveler : l’élégance doit céder la place à la simplicité, le classicisme doit s’effacer devant le besoin de modernisation, afin de réinstaurer la « complicité linguistique »22 entre le législateur et les citoyens.

Une double ambition est ainsi affichée par les porteurs de la réforme : en premier lieu, la volonté de rendre les dispositions du Code civil plus accessibles, grâce à l’usage d’un vocabulaire simple ; en second lieu, la volonté de moderniser la lettre de la loi, en éliminant les formulations désuètes au profit d’un langage contemporain. C’est donc un vocabulaire qui se veut tout à la fois intelligible (I) et modernisé (II) qui est mobilisé pour la formulation du nouveau droit commun des contrats.

I – Un vocabulaire intelligible

4. Dabin relevait, au début du siècle dernier, que « l’outillage intellectuel des juristes ne manque pas d’instruments de précision capables de donner aux préceptes la netteté et le “fini” désirables (définitions, divisions, classifications, terminologie, et autres procédés de réalisation formelle du droit). La règle y perdra peut-être – consent l’auteur – de sa lucidité pour les profanes, qui seront obligés de recourir aux lumières d’interprètes ; mais c’est la rançon inévitable de la fermeté que procure l’appareil conceptuel du droit »23. Précision et fermeté doivent donc prévaloir, selon cet auteur, sur l’accessibilité de la loi.

À en croire le rapport qui accompagne l’ordonnance du 10 février 2016, cette proposition devrait être renversée. L’« objectif de justice contractuelle ne peut être atteint – précise-t-il – que si le droit applicable est lisible et accessible, et donc susceptible d’être compris sans l’assistance d’un spécialiste. » Le besoin de précision exprimé par Dabin participe pourtant d’un autre objectif également poursuivi par la réforme, à savoir la sécurité juridique, présentée comme « à la fois l’un des objectifs de l’ordonnance et le moyen d’atteindre les autres buts, dont celui de la justice contractuelle »24.

C’est, somme toute, à un difficile équilibre entre ces différentes exigences que l’ordonnance tente de parvenir : la technicité du vocabulaire juridique doit être conciliée avec l’objectif de simplification (A), l’exigence de précision doit composer avec le besoin de souplesse (B).

A – Technicité versus simplicité

5. Partant du postulat que l’attractivité du droit français des contrats est conditionnée par la simplicité de sa formulation et la clarté de sa présentation25, les rédacteurs de la réforme ont fait le choix d’expurger le Code civil des concepts jugés les plus complexes. La notion de cause est ainsi sacrifiée. Disparition regrettée par certains qui déplorent l’abandon d’un concept faisant « partie de notre culture millénaire »26, disparition relativisée par d’autres qui soulignent, à la suite du rapport, que les « différentes fonctions, dont celle de rééquilibrage du contrat, que la jurisprudence lui avait assignées »27 sont, quant à elles, bien entérinées par la réforme. Le nouvel article 1128 du Code civil énonçant les conditions de validité du contrat abandonne, tout à la fois, l’exigence d’un « objet certain » et d’une « cause licite »28 pour ne retenir que celle d’un « contenu licite et certain »29. Un terme emprunté au langage courant – neutre – prend ainsi la place de notions juridiques ayant donné lieu à d’innombrables travaux de doctrine et d’importants apports jurisprudentiels. L’ordonnance semble ainsi promouvoir le plain legal language développé outre-Atlantique et qui gagne la légistique française via le mouvement de simplification du droit30. Il s’agit de délaisser les termes techniques au profit de l’usage de notions du langage courant afin de faciliter la compréhension du droit par ses destinataires, quitte à encourir les critiques, qui ne manquent pas d’être formulées à l’encontre du nouveau droit commun des contrats, d’un appauvrissement du vocabulaire et d’un manque de conceptualisation31.

Le terme de « contenu » risque toutefois d’être bien vite rattrapé par la juridicité du corpus qui le renferme. La jurisprudence ne tardera sans doute pas à préciser les contours de cette notion et à la doter d’un signifié juridique. Car, comme l’avait relevé le doyen Gény, les termes issus du langage courant demeurent « le fonds commun où s’alimente toute langue technique »32 et « il convient – ajoutait-il – que le droit s’assimile les éléments ainsi puisés ailleurs, pour les marquer d’un cachet proprement juridique »33. La simplification ainsi opérée par l’ordonnance pourrait donc ne durer qu’un temps : le temps de la construction du sens juridique de la notion de « contenu ».

6. La recherche de simplicité achoppe sur la « technicité inéluctable »34 du langage juridique. Les notions techniques continuent d’ailleurs à innerver le nouveau droit commun des contrats, même si l’usage de ces notions ne semble avoir été consenti qu’à la condition qu’il en résulte un gain de précision dans la formulation de la règle de droit35. Les notions dont on a estimé qu’elles n’apportent pas ce supplément de précision ont été sacrifiées : ainsi les obligations de faire, de ne pas faire et de donner, jugées trop « descriptives », trop « discutées »36, disparaissent du vocabulaire contractuel.

Il semble également que les rédacteurs de l’ordonnance aient voulu contrebalancer cette irréductible technicité par un effort de définition de nombre de ces notions37. Auraient-ils, ce faisant, fait fi des réserves exprimées par Portalis, qui estimait « sage de faire la part de la science et la part de la législation », étant entendu que « tout ce qui est définition (…) est du ressort de la science, tout ce qui est commandement, disposition proprement dite, est du ressort des lois »38 ? Sans doute pas, car si Portalis estime que le législateur ne doit pas se hasarder à définir « des choses qui ont une existence indépendante des volontés arbitraires de l’homme », il consent que le législateur puisse « se rendre l’arbitre » de définitions « qui appartiennent à cette partie muable et purement positive du droit, qui est tout entière sous la dépendance du législateur même »39. Les définitions que renferme le nouveau droit commun des contrats relèvent assurément de cette seconde catégorie, déjà largement alimentée par le Code civil. Il n’y a qu’à considérer la réécriture de la définition de la notion de contrat pour constater qu’il ne s’agit pas de saisir dans la loi une réalité préexistante qui procéderait de la nature des choses mais bien d’une construction positive et partant muable40.

Si l’insertion de définitions dans la loi n’est pas chose nouvelle, la spécificité de la méthode employée par l’ordonnance (rééditée depuis par la recodification de la partie législative du Code de la consommation41) tient à la localisation de certaines de ces définitions – celles des différentes catégories de contrats42 – qui sont placées dans un chapitre Ier consacré aux « Dispositions liminaires » alors que les autres se trouvent, plus classiquement, insérées dans l’article ou l’ensemble d’articles qui font usage de la notion43. Ce faisant, la distinction doctrinale qui avait été proposée entre deux catégories de définitions, les « définitions terminologiques » – relevant du « modèle pragmatique anglo-saxon » – et les « définitions réelles » – de « type dogmatique français » – se trouve largement brouillée44. Les définitions placées dans le chapitre des « dispositions liminaires » évoquent la méthode anglo-saxonne, également adoptée par les textes internationaux et européens, mais il serait réducteur de voir dans ces articles un simple lexique pour un usage limité au corpus qui les renferme45. Ces définitions viennent fixer des catégories structurantes du droit des contrats, avec un niveau d’abstraction et de généralité qui leur confère une portée doctrinale46. Elles cherchent à conférer plus de fermeté conceptuelle aux notions techniques concernées, tout en facilitant la compréhension de la norme par le commun des contractants ; elles améliorent l’intelligibilité des prescriptions formulées, tout en préservant leur précision.

L’exigence de précision, aux prises avec l’objectif de simplification, doit également composer avec le besoin de souplesse.

B – Précision versus souplesse

7. Attractivité, intelligibilité, lisibilité, modernité, accessibilité, simplification mais point de souplesse : la souplesse ne figure pas dans la longue liste des qualités recherchées par le nouveau droit commun des contrats47. Pourtant, selon le doyen Carbonnier, « le législateur qui entend que son œuvre vive (…) doit savoir creuser à même les textes un au-delà de sa propre pensée »48. Il doit savoir introduire dans la loi des notions qui permettront une adaptation de la règle énoncée aux spécificités des espèces et aux évolutions des pratiques à encadrer.

L’examen du vocabulaire employé montre que les rédacteurs de l’ordonnance n’ont point négligé cette nécessité et ont, au contraire, disséminé de nombreuses notions souples dans les nouvelles dispositions49. Certains standards déjà inscrits dans le Code civil sont maintenus tels l’ordre public50 ou encore la bonne foi51 qui voit son champ d’application étendu à la formation du contrat, alors que d’autres s’évaporent, telles les bonnes mœurs qui ne subsistent plus qu’à l’article 6 du Code civil. Ce sont surtout de nouveaux standards qui intègrent le droit commun des contrats, pour certains déjà présents dans d’autres parties du Code civil ou d’autres corpus : « personne raisonnable »52, « délai raisonnable »53, « meilleurs délais »54, « coût raisonnable »55, « conditions normales »56, « attentes légitimes »57, « abus »58, « déséquilibre significatif »59, « avantage manifestement excessif »60, « disproportion manifeste »61 ou encore « circonstances imprévisibles »62.

Un usage important des adjectifs qualificatifs et adverbes a également été relevé63 alors même que le Guide de légistique recommande un usage modéré de ceux-ci64 : « substantiellement »65, « légitimement »66, « excessivement »67, « raisonnablement »68, « manifestement »69, « suffisamment grave »70, « manifeste », « illusoire »71, « dérisoire »72.

8. Ces notions ont pour trait caractéristique de ne pas avoir un contenu prédéterminé. Leur usage permet une disjonction entre, d’une part, la formulation de l’impératif juridique et, d’autre part, la détermination de son contenu, abandonnée au juge, ce dernier donnant corps à la prescription juridique au moment de son application73. Si le procédé n’est pas nouveau74, la délégation normative ainsi opérée au profit de l’interprète de la loi pourrait donner prise à un contrôle de constitutionnalité au regard du principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi désormais affirmé par le Conseil constitutionnel75. Les juges constitutionnels rappellent, en effet, qu’« il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 »76. À cet égard, il lui revient « d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques »77, en s’abstenant de « reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi »78.

Le Conseil constitutionnel a déjà eu à se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi formulée à l’aide d’un standard : l’inconstitutionnalité de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce a ainsi été soulevée, à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité, en raison de l’usage que cette disposition fait de la notion de « déséquilibre significatif »79 (celle-là même qui fait aujourd’hui son entrée dans le Code civil). Le requérant invoquait l’atteinte au principe de légalité des délits et des peines qui en découlait, la loi n’énonçant pas en des termes suffisamment clairs et précis la prescription dont le manquement peut être sanctionné par une amende civile80. Loin de conclure à une constitutionnalité de principe des dispositions légales renfermant un standard, le Conseil constitutionnel relève que le législateur s’est, pour la formulation de cette règle, « référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l’article L. 132-1 du Code de la consommation », notion « dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence », ce qui permet « au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire. » Le Conseil souligne également « la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer » à travers cette disposition, avant de juger que l’incrimination, définie en des termes suffisamment clairs et précis, ne méconnaît pas le principe de légalité des délits et des peines81.

Ce n’est donc qu’après avoir relativisé l’indétermination induite par l’usage du standard de « déséquilibre significatif » – celui-ci figurant dans un autre corpus et ayant un contenu déjà précisé par la jurisprudence – et après avoir relevé que son emploi était justifié par la complexité de la réalité à appréhender, que le Conseil constitutionnel conclut à la constitutionnalité de la disposition.

9. L’inconstitutionnalité des articles nouveaux du Code civil, formulés à l’aide de standards, pourrait, à l’occasion du contrôle de la constitutionnalité de la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 201682 ou d’une question prioritaire de constitutionnalité, pareillement être invoquée au regard du principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. À suivre la motivation développée par les juges constitutionnels en 2011, il faudrait alors, pour convaincre de la constitutionnalité de ces dispositions, tirer argument du fait que nombre de ces standards sont déjà employés pour la formulation d’autres règles et que la jurisprudence a donc pu en expliciter le contenu, ce qui serait, selon le Conseil constitutionnel, de nature à pondérer l’indétermination induite par leur usage.

Toutefois, exiger une telle démonstration aurait non seulement pour conséquence de compromettre toute utilisation d’un standard nouveau par le législateur mais aussi pour effet de nier la spécificité même de ces notions et les raisons de leur emploi. Les standards présents dans le nouveau droit commun des contrats invitent le juge tantôt à une appréciation de conformité pour apprécier, au regard d’un modèle type, la licéité d’une conduite, tantôt à une appréciation d’opportunité pour déterminer s’il convient d’appliquer la règle énoncée. Le juge est, dans tous les cas, amené à prendre des décisions au cas par cas, qui se prêtent peu à la généralisation. La présence de standards identiques dans d’autres corpus et l’existence d’une jurisprudence les mettant en œuvre ne permettent pas de lever l’indétermination qui leur est inhérente. C’est d’ailleurs cette part d’indétermination qui justifie leur usage.

Le contrôle de constitutionnalité devrait plus opportunément être orienté vers les raisons qui ont amené les rédacteurs de l’ordonnance à retenir des formulations souples. Il faudrait alors convaincre les juges constitutionnels que l’emploi de ces standards n’est pas le signe d’une abdication des rédacteurs de la réforme à remplir leur office, d’un « auto-scepticisme »83, aurait dit Cornu, mais qu’il est nécessaire pour appréhender la diversité et la complexité des situations de fait à encadrer.

10. La souplesse ainsi distillée dans le droit commun des contrats marque un rapprochement formel du droit français avec les projets européens et instruments internationaux d’harmonisation du droit des contrats qui utilisent abondamment des notions au contenu non prédéterminé. Cette malléabilité des dispositions nouvelles du Code civil, pas plus que l’invitation ainsi adressée au juge d’apporter sa contribution normative, ne sont toutefois assumées par le discours officiel qui entoure l’ordonnance. Sans doute parce que ce constat conduit à relativiser la volonté affichée de renouer avec le modèle de droit continental dans lequel le droit écrit prédomine84. Le rapport insistant sur la nature « par essence fluctuante, voire incertaine » de la jurisprudence, pour justifier de la nécessité de revenir à un droit écrit seul porteur de sécurité juridique, il devenait, dès lors, difficile d’expliciter les délégations normatives réalisées au profit du juge, sauf à faire vaciller la cohérence du récit.

Si la place ainsi faite au juge est tue85, la volonté de moderniser le droit commun des contrats est, au contraire, une ambition assumée de la réforme, dont il reste à apprécier si elle est pleinement réalisée.

II – Un vocabulaire modernisé

11. La modernisation du droit commun des contrats passe par un renouvellement du vocabulaire mobilisé pour sa formulation (A). Les notions nouvelles intégrant les dispositions du Code civil sont toutefois, pour beaucoup, empruntées à d’autres sources, ce qui pourrait amener à les suspecter d’être des mots sous influence (B).

A – Un renouvellement des mots

12. L’ordonnance mobilise une terminologie nouvelle qui livre, en reflet, les orientations prises par la réforme. Il est ainsi possible de rechercher dans le vocabulaire l’empreinte de la « politique de protection des plus faibles » insufflée par le nouveau droit commun des contrats86. Le terme d’« abus » est ainsi utilisé pour formuler le vice de violence par abus de dépendance87 ou encore pour sanctionner l’abus dans la fixation unilatérale du prix88. D’autres mots révèlent la distance prise avec le principe d’intangibilité du contrat pour protéger la partie faible : l’« adaptation » du contrat peut être demandée d’un commun accord au juge en cas d’échec de la renégociation89, ou encore le juge peut, à la demande d’une partie, « réviser » le contrat pour imprévision à défaut d’accord des parties dans un délai raisonnable90. Témoignent également de la dimension protectrice de ce nouveau droit, les termes de « confiance »91, d’« attentes légitimes »92 ou de « dépendance »93.

Le vocabulaire est également révélateur de l’objectif d’efficacité économique poursuivi par le nouveau droit commun des contrats : les termes « utile », « utilement », « utilité » en attestent94, tout comme le terme d’« opération » à travers lequel l’ordonnance appréhende les situations d’interdépendance contractuelle95. Le recours à la notion de « disproportion manifeste » pour formuler une exception à l’exécution en nature en est une autre illustration remarquable, en ce qu’il invite à un contrôle de proportionnalité mettant en balance le coût de l’exécution en nature pour le débiteur et son intérêt pour le créancier96. Le rapport souligne, par ailleurs, que « dans une perspective d’efficacité économique du droit, l’ordonnance offre également aux contractants de nouvelles prérogatives leur permettant de prévenir le contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recourir au juge. » Afin d’éviter la procédure judiciaire, l’ordonnance propose aux parties d’emprunter tantôt la voie du consensualisme, tantôt celle de l’unilatéralisme. La nullité du contrat peut ainsi être constatée d’un « commun accord »97 et il est possible de « convenir de la résolution du contrat » en cas de refus ou d’échec de la renégociation98. Les dispositions nouvelles font aussi une place non négligeable aux pouvoirs unilatéraux qui s’expriment à travers les termes de « fixation unilatérale » – fixation unilatérale du prix dans les contrats-cadres99 ou dans les contrats de prestation de service100 – mais aussi de « notification » – notification dans les meilleurs délais par le créancier qui fait jouer l’exception d’inexécution anticipée101, notification de la décision du créancier de procéder à une réduction proportionnelle du prix lorsqu’il accepte une exécution imparfaite102 ou encore notification de la résolution du contrat aux risques et périls du créancier103.

13. La liste des notions nouvelles intégrant le droit commun écrit des contrats peut sembler longue. Son importance doit toutefois être relativisée en la confrontant à celle des mots maintenus, à la familiarité rassurante104, même si ces termes sont parfois explicités par une définition nouvelle qui en ajuste le sens. C’est également la nouveauté même de beaucoup des termes qui font leur entrée dans le Code civil qu’il convient de nuancer. Le vocabulaire du nouveau droit commun des contrats porte, en effet, la marque de l’interaction entre les sources du droit qui a présidé à son élaboration105, qu’il s’agisse des sources françaises mais aussi des projets européens et des instruments internationaux d’harmonisation du droit des contrats. Les véritables innovations terminologiques sont finalement peu nombreuses : beaucoup de ces nouveaux mots, empruntés à d’autres sources, ont déjà un passé juridique.

La réforme étant censée se faire, en grande partie, à jurisprudence constante, c’est tout d’abord du côté de celle-ci qu’il faut se tourner. De nombreuses notions qui intègrent le Code civil ont une origine prétorienne. C’est le cas, par exemple, de la notion d’« obligations essentielles » utilisée par les arrêts Chronopost106 et Faurecia107, qui se trouve exhaussée dans la lettre du Code civil par le nouvel article 1170.

L’ordonnance procède également à des implants juridiques dans le Code civil de notions empruntées à d’autres corpus de droit écrit. La théorie générale du contrat, quelque peu « desséchée » selon certains auteurs108, vient ainsi se ressourcer dans les droits spéciaux. Un vocabulaire consumériste fait ainsi son entrée dans le droit commun des contrats. C’est la notion de « déséquilibre significatif » qui a le plus retenu l’attention et, avec elle, celle maintenue en arrière-plan, de clause abusive. D’autres mécanismes du droit de la consommation font une arrivée plus discrète dans le Code civil, tels les délais de réflexion et les délais de rétractation qui seront désormais définis à l’article 1122 du Code civil109. Le nouveau droit commun fait également écho au formalisme des droits spéciaux et intègre, ce faisant, un vocabulaire qui lui est moins familier. Il se soucie ainsi des conditions particulières de « lisibilité » formulées par certains textes110 ou encore de « l’exigence d’un formulaire détachable »111.

L’apport de la pratique est également à souligner avec, par exemple, l’entrée dans le Code civil du pacte de préférence112 ou encore des clauses résolutoires113. Celui de la doctrine est tout aussi notable : outre l’influence des projets doctrinaux de réforme du droit des contrats, ce sont également des constructions doctrinales au plus long cours qui marquent la réforme. Le contrat d’adhésion, après un siècle de maturation doctrinale, fait une entrée remarquée dans le Code civil. Dotée jusqu’alors d’une fonction purement descriptive, cette notion se trouve élevée au rang de catégorie structurante du nouveau droit commun du contrat en devenant, comme un auteur en a fait la démonstration114, un élément de la summa divisio des contrats de droit privé opposant contrats de gré à gré et contrats d’adhésion.

14. Ces emprunts terminologiques opérés par le nouveau droit commun des contrats sont-ils le signe d’un manque de créativité linguistique dont souffrirait le législateur, celui-ci se contentant de reprendre des notions éprouvées, ou d’un renoncement, le législateur réduisant son office à importer des innovations faites hors le code ? « Le législateur n’aurait-il plus que l’ambition d’être la “bouche des juges” ? », s’interrogeait Murielle Fabre-Magnan115.

De manière plus positive, l’appropriation par le Code civil de notions et règles construites hors de sa lettre pourrait être vue comme un moyen pour celui-ci de reprendre la main et de réaffirmer sa suprématie116. Toutefois, si telle est l’ambition de la réforme – faire en sorte que le Code civil reprenne l’ascendant sur les autres sources du droit des contrats –, la réussite de cette entreprise dépendra assurément de la manière dont s’opérera la réception de ces nouvelles notions lorsque le droit des contrats réformé prendra vie. Le Code civil imprimera-t-il sa marque aux mots venus d’ailleurs ou, au contraire, leur source originelle conservera-t-elle son influence sur ces termes importés et, ce faisant, sur le corpus qui les renferme ?

B – Des mots sous influence ?

15. L’influence exercée par leur source originelle sur la mise en application des notions d’emprunt introduites dans le Code civil dépendra de la méthode d’interprétation retenue par le juge. Certains auteurs invitent ce dernier à rechercher les antécédents juridiques de ces notions pour en construire le sens117. Cette recherche peut certes fournir un éclairage utile sur les conditions d’élaboration de la disposition considérée et donner au juge des points d’appui mais elle ne peut totalement en déterminer l’interprétation. En effet, les mots et prescriptions normatives coupés de leur source et transplantés dans un autre corpus ne sont plus tout à fait les mêmes. Il n’est, par exemple, « pas neutre qu’une règle passe de la parole du juge à celle du législateur »118 : cela entraîne nécessairement une modification de l’état du droit et ouvre de nouvelles perspectives d’interprétation119.

Le corpus dans lequel une notion prend place n’est pas sans effet sur son sens. Il a été montré que des règles strictement identiques intégrées dans deux codes différents finissent par ne plus être interprétées de la même manière, chacune étant marquée par la logique propre au code qui la renferme120. Le constat a aussi été fait que l’usage d’un même terme, en l’occurrence le standard « manifeste », également présent dans les dispositions de l’ordonnance, ne conduit pas le juge à une mise en œuvre identique de celui-ci : le juge profite, au contraire, de la souplesse de cette notion pour moduler, selon les matières, l’opportunité de son contrôle121.

Contrairement à ce que suggère la position prise en 2011 par le Conseil constitutionnel sur la notion de « déséquilibre significatif »122 (qui aurait un même sens qu’elle soit intégrée dans le Code de la consommation ou dans le Code de commerce), il sera difficile pour la jurisprudence de construire une notion unitaire de « déséquilibre significatif », transcendant la pluralité des dispositions légales qui l’emploient123. De la même manière, il sera sans doute peu opérant de prendre appui sur la jurisprudence qui utilisait la notion d’« avantage excessif » pour caractériser une clause abusive avant la loi n° 95-96 du 1er février 1995, pour éclairer le juge qui devra donner consistance à l’« avantage manifestement excessif » des nouveaux articles 1141 et 1143 du Code civil124.

La question de l’influence de leur source originelle sur l’interprétation des nouvelles notions du droit commun des contrats se posera également à l’occasion de l’application du nouvel article 1221 du Code civil déjà évoqué : inspiré des projets européens d’harmonisation du droit des contrats, ce texte écarte l’exécution en nature lorsqu’il « existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. » « C’est l’école de Chicago qui débarque dans le Code civil »125, disent les uns ; simple « déclinaison de l’abus de droit, formulée de façon plus précise, pour encadrer l’appréciation du juge et offrir une sécurité juridique accrue », répond le rapport126. Là encore, il appartiendra au juge de dire si l’importation de cette règle entraînera son acculturation, la théorie de l’abus de droit lui imprimant sa marque, ou si elle charriera avec elle un système de valeurs propres à la common law.

16. Fruit d’une interrelation entre les sources, le vocabulaire du nouveau droit commun des contrats – simplifié, moins conceptuel et plus concret, emprunt de plus de souplesse – encourage à la poursuite du dialogue en laissant une place non négligeable à l’interprétation du juge.

L’ordonnance a posé un acte de langage. Vient le tour de la jurisprudence qui poursuivra l’écriture du nouveau droit commun des contrats dans ce travail de « roman à la chaîne » qu’est le droit : « Dans cette entreprise – écrit Dworkin –, un groupe de romanciers écrit un roman chacun à son tour : chaque romancier de la chaîne interprète les chapitres qu’il a reçus, pour écrire un nouveau chapitre, qui vient alors s’ajouter à ce que reçoit le romancier suivant, et ainsi de suite »127. Le droit commun des contrats attend que les juges écrivent un nouveau chapitre de ce roman collectif.

Lire la suite de cet article dans la "Revue des contrats 3 - Septembre 2016", p. 581. Cet article a été publié dans le cadre du dossier « Le nouveau discours contractuel » de la Revue des contrats.
 


NOTES DE BAS DE PAGE

1 – F. Gény, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. III, Sirey, 1921, p. 462, n° 257.
2 – Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016.
3 – « Le Code civil redevient le code du contrat et n’est plus un code parmi d’autres », relevait D. Mazeaud à l’occasion de la discussion de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription présenté par P. Catala (D. Mazeaud, « Observations conclusives » : RDC 2006, p. 177).
4 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016.
5 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016.
6 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016.
7 – P. Amselek, « Le locutoire et l’illocutoire dans les énonciations relatives aux normes juridiques » : Revue de Métaphysique et de Morale n° 3/1990, p. 380, spéc. p. 396.
8 – P. Amselek, « Le locutoire et l’illocutoire dans les énonciations relatives aux normes juridiques » : Revue de Métaphysique et de Morale n° 3/1990, p. 386 et s. L’auteur propose, dans la continuité des travaux d’Austin, de distinguer le locutoire – ce que dit le locuteur – et l’illocutoire – ce que le locuteur veut faire à travers ses paroles.
9 – P. Amselek, « Le locutoire et l’illocutoire dans les énonciations relatives aux normes juridiques » : Revue de Métaphysique et de Morale n° 3/1990, p. 398. Il s’agit de deux séries d’éléments locutoires.
10 – L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, art. 8 : JO 17 févr. 2015, p. 2961.
11 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc.
12 – Projet de loi n° 3928 ratifiant l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
13 – G. Meunier, « Droit des contrats : les enjeux d’une réforme » : D. 2016, p. 416 ; « Présentation du projet de réforme du droit des contrats » : RDC 2015, n° 111z0, p. 622.
14 – D. Bourcier, « Du droit comme discours », inLangages, n° 53, mars 1979, n° thématique « Le discours juridique : analyses et méthodes », p. 5-7.
15 – P. Amselek, « Le locutoire et l’illocutoire dans les énonciations relatives aux normes juridiques », préc., p. 389.
16 – G. Cornu, « Rapport de synthèse », in N. Molfessis (dir.), Les mots de la loi, Economica, coll. Études juridiques, 1999, p. 99.
17 – Les textes juridiques livrent des discours qui consistent, selon une formule reprise par A.-J. Arnaud (« Du bon usage du discours juridique », in n° thématique « Le discours juridique : analyses et méthodes », préc., p. 117-124, spéc. p. 119), en une « communication étudiée non seulement au niveau de ses éléments constituants élémentaires (le mot, par exemple), mais aussi et surtout à un niveau égal et supérieur à la phrase (propositions, énoncés, séquences) » (L. Bardin, L’analyse du contenu, PUF, 1977, p. 171-172).
18 – Sur le storytelling – technique de communication consistant à construire un récit pour renforcer l’adhésion d’un public cible –, v. C. Salmon, Storytelling, la machine à fabriquer des histoires et à formater les esprits, La Découverte, 2007.
19 – Alors que l’incertitude prévalait quant à l’avenir de la réforme du droit commun des contrats, la direction des affaires civiles et du Sceau a tiré profit du « choc de simplification » voulu par la présidence de la République pour faire insérer dans un projet de loi de simplification l’article d’habilitation : « Il faut, dans ce genre de situation, faire preuve d’opportunisme : ce qu’a fait la DACS en proposant d’inscrire la réforme dans ce mouvement », concède G. Meunier (G. Meunier, « Présentation du projet de réforme du droit des contrats », préc.).
20 – L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, art. 8.
21 – G. Cornu, « L’art d’écrire la loi », in « Le Code civil », Pouvoirs 2003/107, p. 5-10, spéc. p. 6 : « La loi est limpide. Que chacun pioche où bon lui chante, c’est l’impression qui domine. Il y a de l’émerveillement à ouvrir le code, dans son édition originale (…) Quel est son secret ? La clarté ? Mais quelle intelligence produit la clarté ? Quelle pensée la lumière ? ».
22 – G. Cornu, « L’art d’écrire la loi », in « Le Code civil », Pouvoirs 2003/107, p. 10.
23 – J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif spécialement dans les rapports de droit privé, Sirey, 1929, p. 88.
24 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc.
25 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : « Se doter d’un droit écrit des contrats plus lisible et prévisible, en s’attachant à adopter une rédaction dans un style simple ainsi qu’une présentation plus claire et didactique, constitue un facteur susceptible d’attirer les investisseurs étrangers et les opérateurs souhaitant rattacher leur contrat au droit français ».
26 – R. Boffa, « Juste cause (et injuste clause). Brèves remarques sur le projet de réforme du droit des contrats » : D. 2015, p. 335, n° 5.
27 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc. V. dans le même sens, G. Wicker, « La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ? » : D. 2015, p. 1557. Comp. C. Grimaldi, « Les maux de la cause ne sont pas qu’une affaire de mots. À propos du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations » : D. 2015, p. 814.
28 – C. civ., art. 1108, abrogé au 1er oct. 2016.
29 – C. civ., art. 1128, en vigueur au 1er oct. 2016. Sur cette notion, v. M. Fabre-Magnan, « Critique de la notion de contenu du contrat » : RDC 2015, n° 111y9, p. 639 ; E. Savaux, « Le contenu du contrat » : JCP G 2015, suppl. au n° 21, p. 20.
30 – V. S. Cacciaguidi-Fahy et A. Wagner, « Searching for Clarity », in A. Wagner et S. Cacciaguidi-Fahy (dir.), Legal Language and the Search for Clarity, Peter Lang Publishing, Berne, vol. 37, 2006, p. 19-32 ; B. Hunt, « Plain Language in Legislative Drafting : Is it Really the Answer ? » : Statute Law Review 2002, 23 (1), p. 24-46 ; « Plain Language in Legislative Drafting : An Achievable Objective or a Laudable Ideal ? » : Statute Law Review 2003, 24 (2), p. 112-124.
31 – M. Fabre-Magnan, « Critique de la notion de contenu du contrat », préc., p. 646 : « Alors qu’il aurait fallu enrichir le vocabulaire – regrettait M. Fabre-Magnan – en théorisant et conceptualisant ce qui s’est fait ailleurs, et en particulier dans les droits spéciaux, le projet appauvrit et dessèche encore plus les mots du droit commun des contrats, prélude à l’appauvrissement de la pensée. »
32 – F. Gény, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. III, op. cit., p. 462, n° 257. V. égal. H. P. Visser’t Hooft, « La philosophie du langage ordinaire et le droit » : Archives de philosophie du droit 1972, p. 261 et s., spéc. p. 275, qui constatait que « le langage juridique n’est autre qu’un usage spécialisé du langage ordinaire. »
33 – F. Gény, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. III, op. cit., p. 463, n° 257.
34 – J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 2012, n° 214.
35 – Les rédacteurs de l’ordonnance semblent ainsi avoir suivi les recommandations du doyen Cornu : « Chaque fois (…) que la pensée du législateur peut être rendue de façon équivalente par une formulation technique ou par une expression courante, celle-ci doit prévaloir » (G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 3e éd., 2005, n° 83, p. 318-319).
36 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc.
37 – L’exposé des motifs du projet de loi n° 3928 ratifiant l’ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations relève, en ce sens, que les nouvelles dispositions du Code civil sont « simplifiées et clarifiées pour une meilleure compréhension par le plus grand nombre, notamment par un effort de définition et de simplification du vocabulaire utilisé. »
38 – J. E. M. Portalis, « Présentation et exposé des motifs », in P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. VI, Videcocq Libraire, 1836, p. 33 et s., spéc. p. 43.
39 – J. E. M. Portalis, « Présentation et exposé des motifs », in P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. VI, Videcocq Libraire, 1836, p. 33 et s., spéc. p. 43.
40 – Le nouvel article 1101 du Code civil définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations » alors que la version en vigueur jusqu’au 1er octobre 2016 de ce même article le définissait comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »
41 – Ord. n° 2016-301, 14 mars 2016, relative à la partie législative du Code de la consommation (JO 16 mars 2016) vient compléter l’article liminaire de ce code, qui comportait la définition du consommateur, par celles du non-professionnel et du professionnel.
42 – Ces définitions répondent à la demande de la loi d’habilitation qui invitait à « énumérer et définir les principales catégories de contrats » (L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, art. 8).
43 – V. plus largement sur les méthodes de définition, L.-M. Schmidt, in J. Julien (dir.), Les définitions en droit privé, thèse dactyl., Université Toulouse I Capitole, 2015, p. 241 et s.
44 – G. Cornu, « Les définitions dans la loi », in Mélanges dédiés à J. Vincent, Dalloz, 1981, p. 77, n° 8.
45 – Éléments caractéristiques de la définition terminologique selon Cornu (ibid., n° 15 et s.).
46 – Le propre de la définition réelle est, selon Cornu, de forger « des unités logiques qui ont une valeur doctrinale » (ibid., n° 32).
47 – V. les objectifs énoncés par la loi d’habilitation (L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, art. 8) et le rapp. au président de la République préc.
48 – J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois 1979, p. 249.
49 – V. en ce sens, L. Aynès, « Le juge et le contrat : nouveaux rôles » : RDC 2016, hors-série, n° 112z2, p. 14 ; N. Blanc, « Le juge et les standards juridiques » : RDC 2016, n° 113f5, p. 394.
50 – C. civ., art. 1104 et 1112.
51 – C. civ., art. 1104 et 1198.
52 – C. civ., art. 1188, 1197 et 1301-1.
53 – C. civ., art. 1116, 1117, 1123, 1158, 1195, 1211, 1222, 1226 et 1231.
54 – C. civ., art. 1220 et 1223.
55 – C. civ., art. 1222.
56 – C. civ., art. 1148.
57 – C. civ., art. 1166.
58 – C. civ., art. 1164 et 1165.
59 – C. civ., art. 1171.
60 – C. civ., art. 1141 et 1143.
61 – C. civ., art. 1221.
62 – C. civ., art. 1195.
63 – L. Aynès, « Le juge et le contrat : nouveaux rôles », RDC 2016, préc., p. 16.
64 – « L’abus d’adverbes » est ainsi mentionné par le Guide de légistique au titre des « Usages déconseillés » (Guide de légistique, site Légifrance, Fiche 3.3.2 Choix des termes et des locutions juridiques).
65 – C. civ., art. 1130.
66 – C. civ., art. 1156.
67 – C. civ., art. 1195.
68 – C. civ., art. 1218.
69 – C. civ., art. 1231-5.
70 – C. civ., art. 1219, 1220 et 1224.
71 – C. civ., art. 1169.
72 – C. civ., art. 1169.
73 – Appelant à un encadrement par la Cour de cassation du pouvoir d’interprétation ainsi conféré aux juges, v. L. Aynès, « Le juge et le contrat : nouveaux rôles », préc. ; N. Blanc, « Le juge et les standards juridiques », préc. Contra : B. Sturlèse, « Le juge et les standards juridiques » : RDC 2016, n° 113h1, p. 398.
74 – V. not. A.-A. Al-Sanhoury, Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise. Contribution à l’étude comparative de la règle de droit et du standard juridique, éd. Marcel Giard, Bibl. Institut de droit comparé de Lyon, t. 10, 1925 ; A.-A. Al-Sanhoury, « Le standard juridique », inRecueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François Gény, t. II, Sirey, 1934, p. 144 ; S. Rials, Le juge administratif français et la technique du standard, Essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, préf. P. Weil, LGDJ, coll. Bibl. dr. publ., t. CXXXV, 1980.
75 – Cons. const., 16 déc. 1999, n° 99-421 DC, loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, consid. 13 : Rec. Cons. const., p. 136.
76 – Cons. const., 29 juill. 2004, n° 2004-500 DC, loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales, consid. 13 : Rec. Cons. const., p. 116.
77 – Cons. const., 29 juill. 2004, n° 2004-500 DC, loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales, consid. 13 : Rec. Cons. const., p. 116.
78 – Cons. const., 29 juill. 2004, n° 2004-500 DC, loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales, consid. 13 : Rec. Cons. const., p. 116.
79 – Selon l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »
80 – C. com., art. L. 442-6, III.
81 – Cons. const., 13 janv. 2011, n° 2010-85 QPC. V. not. D. Mainguy, « Le Conseil constitutionnel et l’article L. 442-6 du Code de commerce » : JCP E 2011, n° 7, 1136 ; Y. Picod, « Le déséquilibre significatif et le Conseil Constitutionnel », D. 2011, p. 414 ; M. Chagny, « Le Conseil constitutionnel considère que l’art. L. 442-6, III, al. 2, du Code de commerce ne contrevient pas aux droits et libertés garantis pas la Constitution, mais assortit sa décision d’une réserve d’interprétation (Système U) » : Concurrences, sept. 2011, n° 3, p. 129 ; J.-L. Fourgoux, « Déséquilibre significatif : une validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en matière de clauses abusives » : Contrats, conc., consom. 2011, étude 5, p. 13.
82 – Le Conseil constitutionnel, saisi du contrôle de la constitutionnalité d’une loi de ratification, estime qu’il lui appartient « de dire (…) si les dispositions auxquelles la ratification confère valeur législative sont conformes à la Constitution », v. Cons. const., 23 janv. 1987, n° 86-224 DC.
83 – G. Cornu, « L’apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil », in Cours de droit civil, Doctorat, 1970-1971, Les Cours du droit, p. 124, qui relevait dans les années 1970, à propos des réformes du Code civil, cette tentation du législateur de déléguer au juge le soin de déterminer le contenu de la prescription.
84 – V. Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc.
85 – Pour une approche globale de la place faite au juge dans le nouveau droit commun des contrats, v. les actes du colloque « Le juge, auteur et acteur de la réforme du droit des contrats » : RDC 2016, n° 112z9, p. 351 et s.
86 – V. sur ce point T. Revet, « Une philosophie générale ? » : RDC 2016, n° 112y5, p. 5, hors-série. L’auteur montre que cette politique de protection des plus faibles ne peut, sans anachronisme, être rattachée, comme le suggère le rapport remis au président de la République, à l’esprit du Code civil de 1804 mais qu’elle éclaire, au contraire, « les apports parmi les plus remarquables que l’ordonnance du 10 févr. 2016 introduit dans le droit commun des contrats. ».
87 – C. civ., art. 1143.
88 – C. civ., art. 1164 et 1165.
89 – C. civ., art. 1195, al. 2.
90 – C. civ., art. 1195, al. 2.
91 – C. civ., art. 1112-1.
92 – C. civ., art. 1166.
93 – C. civ., art. 1143.
94 – C. civ., art. 1145, 1151, 1229, al. 2, 1301, 1301-2 et 1304-7.
95 – « Même opération » (C. civ., art. 1186, al. 1er, et 1189, al. 2) ou « opération d’ensemble » (C. civ., art. 1186, al. 2).
96 – C. civ., art. 1221.
97 – C. civ., art. 1178.
98 – C. civ., art. 1195, al. 2.
99 – C. civ., art. 1164.
100 – C. civ., art. 1165.
101 – C. civ., art. 1220.
102 – C. civ., art. 1223, al. 2.
103 – C. civ., art. 1226.
104 – V. T. Genicon, « Notions nouvelles et notions abandonnées, réflexion sur une révolution des mots » : RDC 2015, n° 112a3, p. 625, n° 6.
105 – Sur le dialogue entre les sources du droit qui a présidé à la réécriture du droit commun des contrats, v. F. Géa, « Sous le Code (civil), la doctrine », in P. Chauviré, La réforme du droit des contrats : du projet à l’ordonnance, Journée nationale Association Henri Capitant, Dalloz, coll. Thèmes & commentaires, 2016, p. 9-12, spéc. p. 11 ; M. Mekki, « L’ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Le volet droit des contrats : l’art de refaire sans défaire » : D. 2016, p. 494.
106 – Cass. com., 22 oct. 1996, n° 93-18632 : D. 1997, p. 121, note A. Sériaux ; D. 1997, somm., p. 175, obs. P. Delebecque ; JCP G 1997, II, 22881, note D. Cohen ; JCP G 1997, I, 4002, obs. M. Fabre-Magnan ; JCP G 1997, I, 4025, n° 17, obs. G. Viney ; Defrénois 1997, p. 333, note D. Mazeaud ; RTD civ. 1997, p. 418, obs. J. Mestre ; Contrats, conc., consom. 1997, 24, obs. L. Leveneur.
107 – Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11841 : D. 2010, p. 1832, note D. Mazeaud ; JCP G 2010, 787, obs. D. Houtcieff ; JCP E 2010, 1790, obs. P. Stoffel-Munck ; RTD civ. 2010, p. 555, obs. B. Fages ; Contrats, conc., consom. 2010, 220, obs. L. Leveneur ; LPA 16 août 2010, p. 162, note N. Dupont-Le Bail.
108 – M. Fabre-Magnan, « Critique de la notion de contenu du contrat », préc., p. 639.
109 – Le rapport précise ainsi que « si ces délais concernent quasi exclusivement des conventions déterminées par des lois spéciales, essentiellement en droit de la consommation, il est apparu important de rappeler dans le Code civil l’incidence sur les règles de droit commun de tels délais prévus par des droits spéciaux, dans un souci de complète intelligibilité de notre droit » (Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc.).
110 – C. civ., art. 1176, al. 1er.
111 – C. civ., art. 1176, al. 2.
112 – C. civ., art. 1123.
113 – C. civ., art. 1225.
114 – T. Revet, « Une philosophie générale ? », préc., spéc. p. 11-12 ; « Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés » : D. 2015, p. 1217.
115 – M. Fabre-Magnan, « Critique de la notion de contenu du contrat », préc., p. 646.
116 – V. D. Mazeaud, « Observations conclusives » : RDC 2006, p. 177.
117 – F. Géa, « Sous le Code (civil), la doctrine », préc., p. 12, qui, traitant des liens entre le discours législatif et doctrinal, invite à « construire un sens à la lumière de l’interrelation entre les discours » et à « repérer, sinon les origines, du moins les traces doctrinales de tel ou tel segment du discours législatif. »
118 – G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2016, n° 42, p. 35.
119 – G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2016, n° 42, p. 35.
120 – V. H. Moysan, « La codification à droit constant ne résiste pas à l’épreuve de la consolidation » : JCP G 2002, I, 147, soulignant que des dispositions identiques insérées dans deux codes distincts « font immanquablement l’objet d’évolutions divergentes. » Sur la pratique des « doublons », v. C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, préf. Y. Lequette, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, t. 509, 2009, n° 81 et s.
121 – V. la démonstration faite par H. Barbier, qui confronte la jurisprudence relative à la nullité « manifeste » de la convention d’arbitrage (CPC, art. 1448) et celle relative à la clause pénale « manifestement » excessive (C. civ., art. 1152), in H. Barbier, « La violence par abus de dépendance » : JCP G 2016, n° 15, 421.
122 – Cons. const., 13 janv. 2011, n° 2010-85 QPC, préc.
123 – Sur les incertitudes relatives à l’interprétation de la notion de « déséquilibre significatif », v. S. Gaudemet, « Quand la clause abusive fait son entrée dans le Code civil » : Contrats, conc., consom. 2016, n° 5, spéc. n° 9.
124 – Relevant la proximité entre la notion de « déséquilibre significatif » et d’« avantage manifestement excessif », v. H. Barbier, « La violence par abus de dépendance », préc.
125 – T. Genicon, « Notions nouvelles et notions abandonnées, réflexion sur une révolution des mots », préc., n° 11.
126 – Rapp. au président de la République relatif à l’ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, préc. Dans le même sens, v. N. Dissaux et C. Jamin, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Dalloz, 2015, p. 128 et s.
127 – R. Dworkin, L’empire du droit, 1986, trad. Française, 1994, PUF, p. 251-252.

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